Por primera vez en el país la Agencia Nacional de Tierras, hace posible el desarrollo de un proyecto de energía renovable sobre predios de la Nación (de utilidad pública) aprobando los trámites de regulación de servidumbres sobre dos predios baldíos ubicados en zona rural de Riohacha, bajo el marco del Acuerdo 029 de 2017, para la empresa Guajira Eólica l .S.A.S. del Grupo Elecnor de España, proceso liderado por Arce Rojas Consultores & Cía. S.A.S. 

Como fruto de esta debida diligencia, el pasado 11 de diciembre de 2020, recibimos con mucho agrado de parte de la misma Agencia Nacional de Tierras – ANT, una invitación para el otorgamiento del permiso de uso sobre las dos servidumbres para el desarrollo del proyecto de generación de energía eléctrica mediante fuentes renovables que iniciará operación en el año 2022. 

La empresa Guajira Eólica l .S.A.S. del Grupo Elecnor de España generará aportes, no solo para la región de La Guajira, sino para el País, pues en medio de la pandemia, la inversión extrajera continúa llegando al país.

Arce Rojas Consultores & Cía. S.A.S. tiene como propósito promover el desarrollo ofreciendo seguridad jurídica y respetando al ser humano, mediante la prestación de servicios de adquisición de derechos superficiarios, asesoría jurídica, gestión ambiental y social a compañías fundamentalmente de los sectores minero energético, de infraestructura, agropecuario, de telecomunicaciones y biocombustibles.
 

Por: Jorge Luis Candamil

  Por: Carlos Eduardo Mejía Montes

Gerente Administrativo y Financiero Arce Rojas Consultores y Cia. S.A.S

Esta historia de éxito sobre nuestra respuesta a la situación que generó el virus no nació con la pandemia, nació hace 23 años cuando David constituyó la empresa con base en unos principios y valores promovidos por nuestro “Mentor”, sí, así, con mayúscula, porque así era, grande por fuera y sobre todo por dentro, Enrique Andrade. Nos enseñó qué es liderar con sabiduría. Aprendimos con él, en Arce Rojas, a estar informados sobre lo que ocurre en nuestro entorno, a prever, a planear y a permitir liderazgos irreverentes, pero respetuosos.

Cuando llegó la crisis actual, estábamos preparados porque esta es una organización que tiene ante todo una cultura de respeto por el ser humano y por su entorno, no en vano vivimos del entorno, del territorio. Nuestro entorno como organización no es sólo el territorio, también lo son nuestros colaboradores y sus familias, nuestros proveedores, nuestros clientes, las instituciones de todos los niveles y las comunidades y el medio ambiente.

Antes de la pandemia ya habíamos desarrollado excelentes relaciones con nuestros clientes lo cual se ha visto reflejado en que nos han respondido y hemos podido sostener nuestros contratos y adquirir otros nuevos en estos tiempos de crisis. La confianza de contar con un proveedor sólido y estable se hace visible en los tiempos de crisis y, como dicen, en las malas es que se conocen los verdaderos amigos.

Instituciones como los bancos, que pudiéramos haber pensado que estarían menos dispuestos a apoyarnos, nos tendieron una mano justo en este momento gracias a nuestro excelente récord y nuestras relaciones gana-gana.

La tecnología, que mal usada puede ser una molestia, para nosotros ha representado una de nuestras mayores aliadas, pasamos desde antes de la cuarentena de instalaciones presenciales a trabajar en casa sin un solo minuto de interrupción, contamos con los archivos centralizados, servidores, equipos y, lo más importante, colaboradores comprometidos y confiables.

Por encima de todas las herramientas gerenciales el arma más poderosa con la que contamos es nuestra gente, un grupo humano maravilloso, incansable, profesional, comprometido, que no ha escatimado esfuerzo alguno para hacer que esta organización haya crecido durante estos tiempos y nos hayamos podido dar el lujo de no necesitar las ayudas del gobierno. Estamos en una situación mejor que la del año pasado, nuestro flujo de caja esté saludable y hemos podido  mantener nuestro equipo humano completo a pesar de la tormenta. 

Actuamos rápido, con un liderazgo claro y con una voluntad inquebrantable de querer salir adelante tomamos decisiones rápidas: antes de que los decretos nos obligaran a flexibilizar los horarios, ya nosotros lo habíamos hecho; conformamos un comité de crisis con todos los líderes de la organización y lo hemos mantenido, solo que decidimos cambiarle el apellido y ahora es un comité de oportunidades, porque la crisis la hemos visto pasar por los laditos.

Un elemento que se ha visto como indispensable es contar con un sistema de gestión impecable que nos permitió tener protocolos de bioseguridad antes de que nos lo exigieran las autoridades, una información al día que nos permitió tener claro nuestro panorama financiero, porque teníamos un informe de flujo de caja que nos ha facilitado tomar decisiones acertadas y controlar nuestros movimientos; un reporte de cartera que con el apoyo de nuestros clientes nos ha permitido mejorar el recaudo, pero de nuevo, la cereza del pastel ha sido el compromiso de nuestra gente y su comprensión de la situación.

Debido a ella hemos podido mantener a los más vulnerables con su salario completo y sostener el equipo humano en su totalidad, todos aceptamos reducirnos el salario en un 35% durante la crisis, lo cual ha ayudado a tener un flujo de caja positivo y proteger los puestos de trabajo de todos. Lo más impresionante fue ver que un grupo que por razones contractuales mantenía su salario completo optó por aportar esa misma suma voluntariamente para aportar en la crisis No siendo suficiente con eso, el compromiso de todos se ha visto reflejado en jornadas increíbles en búsqueda de nuevos negocios que han dado sus frutos con nuevos contratos durante la pandemia.

La crisis nos ha permitido mantener vivas las estructuras, el COPASS, el comité de talento humano, y también nos hemos inventado otros comités, como el de mercadeo y otro de innovación para prepararnos para la “nueva normalidad”. Generamos un plan de continuidad del negocio. Hemos mantenido comunicación permanente con nuestros colaboradores, con nuestros clientes, con la Junta Directiva, con aliados estratégicos y eso nos ha permitido escuchar voces con experiencia y entender lo que le está ocurriendo a nuestro mercado.

Y ahora complementa este panorama el reconocimiento que nos ha dado uno de nuestros clientes mas importantes, esa gran empresa que es ISA INTERCOLOMBIA, quien nos premió como proveedores por  “Mejores prácticas en el manejo de la crisis, relaciones laborales y continuidad del negocio”.

En conclusión, la base de nuestro éxito actual está en la planeación juiciosa, la ejecución oportuna y en el compromiso del equipo humano que conforma esta maravillosa empresa.

  Por: ALEJANDRO GUAYARA M.

Abogado Arce Rojas Consultores y Cia. S.A.S

La pandemia ha sido tan estremecedora por sus efectos, como reveladora en las formas que se han adoptado para mitigarlos. En todos los ámbitos se han hecho descubrimientos que solo han surgido gracias a la necesidad de superar los obstáculos creados por el aislamiento:  hemos visto florecer virtualmente a los artistas, los chefs y los ingenieros; también las clases, las cuales son desafiadas por el mar de la información disponible que permitiría cuestionarlo todo y de lo que muchos no se habían percatado; se han evidenciado grandes carencias y algunas que parecían grandes necesidades han delatado su trivialidad ante la nueva realidad que se debe construir. 

Uno de esos milagros ha sido la posibilidad de llevar a cabo avalúos de manera virtual, pues el estado de emergencia generó la necesidad de pensar y proponer la posibilidad real de realizar avalúos a distancia o mediante “visitas virtuales asistidas”, procedimiento novedoso en nuestro país que ahora esperamos que perdure. Veamos.

En materia judicial, se ha vuelto la mirada a diversos mecanismos y recursos tecnológicos que, aunque estaban ya consagrados en la ley desde hace algún tiempo, se atisbaban como “cosas del futuro” que algún día seguramente serían utilizadas, como por ejemplo los poderes sin firma autógrafa ni mecánica y sin presentación personal, las notificaciones exclusivamente electrónicas, los expedientes totalmente digitales o las audiencias virtuales como regla y no como excepción.

Es seguro que al volver a la “normalidad”, no querremos y tal vez ni siquiera podremos retornar a la congestionada baranda judicial para saborear las amargas esquinas de las hojas de voluminosos expedientes, práctica que gracias a la pandemia veremos como algo inaudito si podemos acceder con un clic a cualquier parte del proceso, a pesar de algunas voces que reclamarán el olor típico del papel archivado.

En estos momentos, justamente ante la necesidad de buscar alternativas a la movilidad restringida que ha impedido realizar visitas a algunos predios objeto de avalúos en procesos judiciales en curso o que deben ser estudiados para presentar pruebas periciales en eventuales demandas, uno de los clientes consultó a un equipo de ARCE ROJAS CONSULTORES Y CIA. S.A.S. la posibilidad inédita de realizar inspecciones a distancia para construir pruebas periciales sobre inmuebles, puesto que cada localidad tenía sus regulaciones sobre cuarentenas obligatorias, horarios y turnos por cédula para poder salir o cierres inesperados por aumento de los ritmos de contagio.

Esto nos llevó, en primer lugar, a la revisión de la normatividad que habitualmente considerábamos el universo legal aplicable frente a los avalúos, es decir, el decreto 1420 de 1998, la resolución 620 de 2008 del I.G.A.C. y, en materia del dictamen pericial, los artículos 226 y siguientes de la ley 1564 de 2012 (código general del proceso). De todo este material, frente al problema planteado, logramos extraer algunas gotas del aceite requerido:

El numeral 4º del artículo 6º del decreto 620 de 2008 nos sugería que una persona podría ser quien visitara el predio y otra la que firmara el avalúo. Veamos:

“ARTÍCULO 6o. ETAPAS PARA ELABORACIÓN DE LOS AVALÚOS. Para la elaboración de los avalúos utilizando cualquiera de los métodos enunciados anteriormente deben realizarse las siguientes etapas:

(…)4. Reconocimiento en terreno del bien objeto de avalúo. En todos los casos dicho reconocimiento deberá ser adelantado por una persona con las mismas características técnicas y profesionales de la persona que ha de liquidar y firmar el avalúo (…) 

Lo malo de esta alternativa, que además no autoriza abiertamente los avalúos no presenciales, es que el visitante debe tener “las mismas características técnicas y profesionales” de quien ha de liquidar y firmar el avalúo, categoría sobre la que no hallamos definición legal alguna, por lo que no encontramos firmeza en esta regulación. El avalúo así obtenido podría ser objetado tanto por la parte contraria como por el mismo operador judicial si consideraba que quien estuvo presente en el predio no tenía las “mismas” condiciones técnicas y profesionales. 

Para tratar de dar mayor fortaleza a esta posibilidad, no quedaría otro camino que acudir ante las autoridades competentes en materia de avalúos (IGAC [1], ANA [2], ANAV [3] y demás entidades consultivas. Hoy día existen dos ERAS [4] autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y son ANA y ANAV, para verificar el alcance de dicha expresión y cómo puede entenderse válidamente para efectos de establecer quien puede ser “par” del responsable del avalúo para efectos de la visita técnica realizada por otro profesional; claro que por tratarse de conceptos no serían de obligatoria observancia, por lo que los operadores judiciales podrían apartarse de ellos y por esto aún no quedamos satisfechos frente a la seguridad de aplicar esta norma, aunque consideramos que sería un avance contar con dicho concepto.

En este punto, algunos profesionales expertos en avalúos nos remitieron a dos normas de coyuntura expedidas justamente en tiempos de pandemia que eventualmente podrían ser la solución que buscamos:

1. i) El decreto 890 de 2020 expedido por el Ministerio de salud y protección social que establece los protocolos de bioseguridad para el sector inmobiliario y en cuyo anexo técnico trató el tema de la práctica de los avalúos, por una parte,  y por otra,  ii) el BOLETÍN OFICIAL NORMATIVO N° 0002  del  21 de abril  de 2020 emitido por la CORPORACIÓN AUTORREGULADOR NACIONAL DE AVALUADORES – A.N.A., mediante el cual se expidió el “Instructivo para la realización de visitas durante las medidas de confinamiento establecidas por las autoridades del orden nacional o local, relacionadas con el coronavirus covid-19”.

El decreto 890 de 2020, en materia de avalúos sí establece transitoriamente una modalidad que permite, sin condiciones especiales, transmitir en vivo la información a un perito que la recibe para elaborar su experticia [5]:

“Cuando ésta sea un requisito de ley, se han definido  dos  modalidades  de  visitas  técnicas:  visita técnica presencial y visita técnica virtual asistida en vivo; realizando la excepción de visitas técnicas virtuales asistidas en vivo para bienes que tengan relación con el Estado o los  procesos  de enajenación por obra pública, o para los  inmuebles  que  no cuenten  con  la  información  suficiente, como datos de áreas o problemas de estabilidad  y  que deban  ser verificadas  de manera  presencial”. 

No obstante, esta norma es de carácter transitorio y solamente operará para inmuebles “que no cuenten con información suficiente o problemas de estabilidad”, por lo que no constituye una herramienta general que solucione lo consultado.

La segunda norma a la que nos remitieron es el boletín oficial de la A.N.A. del 21 de abril de 2020, documento gremial pero que es emitido por una de las autoridades autorreguladoras de los profesionales avaluadores y que en su articulado se autodenomina como “obligatoria”, para sus integrantes, declara que, aunque prevalece la modalidad presencial, puede utilizarse una modalidad  especial no presencial que se aplicará solo bajo la vigencia de normas restrictivas de carácter nacional o local, por lo cual se considera pertinente su aprehensión pues es probable que las restricciones locales permanezcan vigentes por un período prolongado. 

El numeral 5.2.2.1. del citado boletín indica que si se opta por la modalidad de verificación remota: “La inspección del bien objeto del avalúo, en primera instancia se realizará mediante el uso de la tecnología, estableciendo una cita para que el ocupante ó propietario del bien objeto del avalúo permita una inspección virtual mediante un enlace de video en vivo, como videollamadas, FaceTime, WhatsApp, Skype, Zoom, etc. El propietario u ocupante deberá (i) autorizar la grabación de la visita y el uso de tales datos de conformidad con las normas de protección de datos aplicable, (ii) realizar un recorrido en video por el interior de la propiedad o respecto del bien objeto del avalúo y (iii) el valuador le dirigirá la misma indicando sobre cuáles características de la propiedad o el bien debe enfocarse.” (…)

Por su parte, el numeral 5.2.2.1.4. establece que “La videoconferencia debe terminarse con un resumen de los elementos que le pueden llegar a generar preocupación al valuador, la identificación de cada uno de los participantes, los datos de identificación del bien, así como la indicación de la fecha y la hora en que termine la visita“.

Y el numeral 5.2.2.1.5. indica que “La inspección virtual debe registrarse y guardarse para ser anexada al avalúo”. 

Felizmente también esta norma sí define lo que al inicio de nuestra exploración echamos de menos y es quién puede ser el “par” en campo del perito avaluador que liquida y suscribe el dictamen, pues en el numeral 6º  el boletín indica que “para la aplicación de las normas aquí señaladas, el valuador solo podrá buscar apoyo de valuadores que se encuentren activos en el Registro Abierto de Valuadores – RAA, no podrá delegar en terceros, y dejará constancia dentro del informe, los datos del valuador con el cual se apoya”. 

Frente al alcance y oponibilidad de este boletín normativo de la ANA, expertos avaluadores advierten que, aunque las ERAS (Entidades Reconocidas de Autorregulación de Avaluadores establecidas por la ley 1673 de 2013) son autoridades que tienen importancia como organismos de acreditación y disciplinarios, no pueden emitir normas que puedan considerarse válidas para la práctica de los avalúos, pues la única normatividad que puede considerarse de carácter obligatorio es la expedida por el I.G.A.C., por lo cual el boletín normativo consultado no puede considerarse una normatividad vigente y aplicable en materia de avalúos, por lo cual, para nuestra búsqueda, solo puede considerarse un material de referencia que incluye algunos procedimientos y planteamientos muy interesantes, pero que no son oponibles para efectos de la práctica de avalúos no presenciales.

En consecuencia, el estado de emergencia generó la necesidad de pensar y proponer la posibilidad real de realizar avalúos a distancia o mediante “visitas virtuales asistidas” o plantear procedimientos como los indicados por el boletín normativo de la ANA, que incluye algunos procedimientos y definiciones que bien podrían ser adoptados por una futura legislación permanente que regule avalúos no presenciales que podrían ser de gran utilidad para agilizar la realización de estos experticios, especialmente a nivel urbano o sobre inmuebles que permitan utilizar los medios tecnológicos. Frente a la gran mayoría del territorio nacional que no cuenta con una conectividad efectiva, estos procedimientos no presenciales solo tendrán vigencia, se reitera, si son adoptados como legislación permanente mediante decretos o resoluciones válidamente expedidos, cuando se extienda la cobertura informática que permita su aplicación.

Si esto es así, estas propuestas e ideas sobre procedimientos nuevos  para realizar avalúos asistidos y no presenciales que trajo consigo el estado de excepción bien podrían convertirse en la regla y dejarían de ser una excepción en la nueva “normalidad”. Los milagros de la pandemia. 

[1] Instituto  Geográfico Agustin Codazzi, 

[2]  Autorregulador Nacional de Avaluadores – A.N.A

[3]  Corporation  Colombiana autorreguladora  de avaluadores A.N.A.V.

[4] Entidades Reconocidas de Autorregulación de Avaluadores establecidas por la Ley 1673 de 2013

[5]  Ministerio de Salud y Protección Social Decreto 890 de 2020. Numerales “3.6.1. Avalúos “ y “3.6.2.Realización de visita técnica”

Por. – Jhorman Alexis Álvarez Fierro[1]

Septiembre 9, 2020

El presente escrito tiene como objeto explorar la figura del careo contemplada en el artículo 223 del C.G.P, y su valor probatorio en el procedimiento civil colombiano a través del proceso declarativo especial denominado “Procedimiento de avalúo para Las servidumbres petroleras”.[2]

Por ello, es pertinente mencionar que el análisis de tan importante figura probatoria nace de la amplia experiencia que he adquirido en ARCE ROJAS CONSULTORES & CIA S.A.S., compañía que a lo largo de su trayectoria comercial en la prestación de sus servicios integrales en el área de adquisición de derechos superficiarios enardeció mis deseos de ahondar en elementos esenciales para la correcta administración de justicia, que tal vez hoy han echado de menos por completo, pero que nosotros sí vemos la necesidad de tenerlos en nuestra práctica litigiosa.

Este  ejercicio profesional se deriva de la expedición de la Ley 1274 de 2009, la cual va encaminada a obtener un derecho superficiario específico, motivo por el cual y para el objeto del presente escrito, me referiré al proceso de avalúo para las servidumbres petroleras.

Nuestra legislación colombiana define la servidumbre predial o simple servidumbre, como “un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño”.[3]

Para Velásquez Jaramillo (1995), la servidumbre “es un derecho real inmueble por el cual un predio llamado dominante, se aprovecha del gravamen o carga impuesta a otro predio, denominado sirviente, con el presupuesto de que ambos predios pertenezcan a diferentes dueños». (págs. 235)[4]

Las Imposiciones de Servidumbre de Utilidad Pública son un claro ejemplo de aquellos casos en los cuales el estado debe intervenir, pues la propiedad privada, de conformidad con nuestra Constitución Nacional, “es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica”.[5]

Es por ello que y en aras de garantizar el goce de los bienes objeto de una intervención declarada como de Utilidad Pública, el propietario, poseedor u ocupante del bien “tiene la obligación de orden objetivo, de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar la interdependencia social”  lejos de ser el árbitro exclusivo y libérrimo del destino de sus bienes el propietario pasa a convertirse en un propietario, en el sentido en que tiene “la obligación de cumplir en la sociedad una cierta función en razón directa del lugar que en ella ocupa” de ahí que “la propiedad no es un derecho subjetivo del propietario, es la función social del tenedor de la riqueza”.[6]

La función social que cumple la propiedad privada en materia de procedimiento de avalúo para las servidumbres petroleras se materializa a través de la ley 1274 de 2009, la cual cuenta con dos etapas: en la primera se adelanta el proceso de negociación directa y, en caso de no llegar a un acuerdo con el propietario, poseedor u ocupante respecto del valor de la indemnización por las mejoras o la limitación del derecho de dominio, se procede a la siguiente fase, la cual es radicar demanda de avalúo de servidumbre legal petrolera ante el juez municipal donde se encuentra ubicado el inmueble para que sea él quien fije el monto que debe pagar la compañía por esta indemnización .

Dentro de estos procesos juegan un papel muy importante en materia probatoria los denominados peritos, quienes están encargados de comprobar; Brichetti (1973) “las circunstancias de hecho, necesarias o útiles a los fines del descubrimiento de verdad; después, con base en los datos del hecho comprobado, exponen los argumentos que los inducen a llegar a determinadas conclusiones en relación con las cuestiones sometidas a ellos. Mientras en el segundo momento expresan juicio, exponen argumentos susceptibles de discusión y de disputa, en el primer momento sus indagaciones revisten el carácter de comprobaciones de naturaleza objetiva, que se presentan provistas de evidencia física, siempre que la investigación haya sido realizada de modo inteligente y diligente”.[7] (Págs. 179 y 180)

Procesalmente y una vez “vencido el traslado de la demanda al demandado o del avalúo al demandante, según el caso, el juez convocará a audiencia en la que interrogará a los peritos que hayan elaborado los avalúos y dictará la sentencia. En la sentencia se resolverá sobre la expropiación, y si la decreta ordenará cancelar los gravámenes, embargos e inscripciones que recaigan sobre el bien, y determinará el valor de la indemnización que corresponda”.[8] subrayado fuera de texto

Es por ello que a través del careo como medio de prueba en los procesos declarativos especiales se permitiría la confrontación de los peritos que hacen parte del proceso, y conforme con el principio de la inmediación, el juez podrá observar la aptitud de los peritos careados cuando “advierta contradicciones”.[9]

En razón a lo anterior, me aproximaré a los estudios clásicos de la actividad probatoria del careo en materia procesal, y la importancia de su valor probatorio a través del derecho constitucional.

El careo y los principios generales que rigen la actividad probatoria en el procedimiento civil

El careo en materia probatoria ha sido enlistado como un medio de prueba el cual permite “contrastar para volver a exponer, dentro de una misma diligencia, versiones discordantes, que es posible confrontar y replicar sin la presencia física simultánea de los deponentes.”[10]

El careo fue contemplado inicialmente en la legislación procesal penal colombiana y se sostuvo en los códigos de procedimiento penal[11]; pero en adelante, y en los regímenes procedimentales subsiguientes se eliminó la diligencia de careo, motivo por el cual y desde entonces quedó proscrita en la práctica.[12]

Por otra parte, el careo se configuró dentro del derecho procesal civil y se mantuvo en los artículos 202 y 230 del código de procedimiento civil, y posteriormente en artículo 223 del código general del proceso – C.G.P.-, pero a la luz de los artículos 157 del código de procedimiento civil y 165 del C.P.G., el careo nunca se consagró expresamente como un medio de prueba.[13]

Procedimentalmente, el careo quedó íntimamente vinculado a la apreciación del juez, quien es el encargado de la dirección del proceso y quien tendrá el deber de actuar de manera diligente; “deberá resolver de manera imparcial, efectiva y prudente aquellos procesos que sean sometidos a su conocimiento, como parte integral del debido proceso”[14], asimismo, tiene la obligación de decretar y practicar pruebas que sean necesarias para determinar la verdad material, “pues ésta es la única herramienta que existe para llegar a una decisión de fondo, que resuelva la controversia planteada y en la que prime el derecho sustancial y el derecho de la justicia, tal y como lo ordena el art, 228 de nuestra carta política. En este sentido debe reinterpretarse a la luz de la constitución, el alcance de la carga de la prueba regulada en alguno de los códigos de procedimiento”.[15]

Es así como lo constata Sentis M. Santiago: “Aquí suele aumentarse la confusión. Porque no es raro, y hasta es lo corriente, que se nos diga, se prueban los hechos. No, los hechos no se prueban; los hechos existen” …

 …. no quiere decir que el juez haya de ser una figura estática y menos hierática. La actividad, el dinamismo, no están en pugna con la naturaleza, ni la figura de la función juzgadora, al contrario solo el juez activo y dinámico, el juez que se interioriza intensamente de la sustancia de lo que se controvierte, puede juzgar bien; solo ese juez puede vivir realmente el proceso, pero hay que saber apreciar lo que ese dinamismo pueda actuar; y esto solo lo podremos apreciar bien, al contemplar o planear, el tercer problema, el de los elementos probatorios: el que trata de determinar con que se prueba, el que yo llamo: de las fuentes y los medios, por el momento, bástenos, con decir que se han de probar afirmaciones; esto es: que se ha de verificar la realidad de las afirmaciones formuladas, y naturalmente, estas afirmaciones han de tener un contenido, un objeto, una materia. Las afirmaciones, normalmente, generalmente, se refieren a hechos; de ahí viene la confusión de que aparezca en algún precepto legal la idea de que, en determinadas circunstancias, las normas jurídicas son hechos; y que se diga en el derecho hay que probarlo.”[16]

Para adentrarnos en la defensa del careo como medio de prueba en el proceso civil colombiano, es importante tener en cuenta que existe una variedad de procedimientos en nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, el careo guarda cierta diversidad jurídica y transversalidad, no podemos desconocer que también existe una unidad esencial en el derecho procesal, la cual se reconstruye a través de una serie de principios, conceptos y de instituciones en común, en la normatividad procesal. Ella comparte similitud de características imposibles de ignorar, tal es el caso de los principios probatorios que a la luz de la doctrina, no solo constituye una actividad procesal, sino las manifestaciones del ejercicio de los derechos fundamentales y juegan un papel importante al momento de acceder a la justicia y de garantizar el debido proceso.

En primera medida encontramos el principio de oralidad contemplado en el artículo 3° del C.G.P. Este principio favorece de cierta manera a las partes, pues es a través de la inmediación que las mismas pueden acercarse al juez, generando condiciones que propicien la simplificación de los procedimientos, razones todas estas que avalan la constitucionalidad, de la reforma en este aspecto puntual.[17]

El anterior principio se conecta de manera directa con el principio de inmediatez, el cual se encuentra consagrado en el art 6° del C.G.P. el cual permite una relación directa y sin intermediarios dentro del proceso, tanto con los demás sujetos del mismo, es decir, las partes y los intervinientes, como su contenido o materia, de principio a fin.[18]

Estos dos principios constituirían una unidad esencial en materia probatoria respecto del careo, pues es gracias a la inmediación que se desprende uno de los requerimientos establecidos en el artículo 165 del C.G.P., pues el mismo establece “…cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.

Aunado a lo anterior,  en medio de la oralidad y atendiendo a lo consagrado en el artículo 176 del G.G.P., el juez podrá valorar las pruebas por alguno de los siguientes sistemas a) el de la prueba legal; en el que el legislador establece el valor que se debe dar a cada uno de los medios de prueba practicados; b) el de la libre apreciación razonada o sana crítica; que faculta al legislador para determinar en forma concreta la fuerza probatoria de cada uno de los medios practicados, sistema adoptado entre otros, por nuestro régimen procesal, y c) un sistema mixto que combina las dos anteriores[19].

El valor probatorio del careo en el derecho procesal y su configuración a través del derecho constitucional

Es importante analizar íntegramente conceptos que se han venido desarrollando a través del concepto del careo, pues en principio la senda jurisprudencial frente a este concluye, como ya se ha venido advirtiendo, que esta figura carece de fundamento jurídico y no procede como medio probatorio.

Posición que se contrapone con el concepto de libertad probatoria, la cual trata una autonomía, inherente a función del juez, como quiera que “para entrar a decidir debe plantearse el poder de convicción que le produjo cada medio probatorio, y todos ellos juntos estampando naturalmente el mérito que le asigna a cada prueba, lo que implica un proceso crítico, ínsito en la función de administrar justicia”.[20]

La libertad probatoria fue adoptada en 1971 por nuestro ordenamiento procesal civil, la cual hoy se rige gracias al principio de la sana crítica,

“Esta regulación del sistema probatorio por el derecho procesal civil, ha dicho la Corte, es la que desarrolla fidedignamente los postulados y valores de la Constitución, puesto que permite asegurar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228) e incorporar la equidad y los principios generales del derecho a las decisiones judiciales (artículo 230). Con la adopción de los principios de la libertad probatoria, de la apreciación o valoración según la sana crítica y el inquisitivo probatorio, se supera definitivamente el sistema de la tarifa legal que ataba al juez a un marco preestablecido por el legislador sin ninguna posibilidad de realizar una valoración crítica lo que implicaba la prevalencia de las apariencias formales sobre la verdad. De esta manera, en el actual sistema probatorio, el juez y las partes tienen a su disposición una amplia libertad para asegurar que en las decisiones judiciales impere el derecho sustancial, la verdad real y la justicia material”[21].

Lo anterior implícitamente no permitiría una exclusión total del careo como medio probatorio, pues la libertad probatoria en medio de su ejercicio debe garantizar los derechos de los intervinientes procesales, asimismo, la potestad legislativa en la determinación de la estructura probatoria la cual debe resultar viable, pertinente, conducente, útil y eficaz.

En la sentencia C1270 de 2000, el Magistrado ponente -MP-. Antonio Barrera Carbonell, reitera en su línea jurisprudencial, la constitucionalidad del derecho de las partes a presentar y solicitar la práctica de pruebas.

Esta línea se basa aplicando el artículo 29 de la Constitución nacional confiriéndole al legislador “la facultad de diseñar las reglas del debido proceso, y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos no es menos cierto que dicha norma pone a aquel la necesidad de observar, y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria”.

El debido proceso y la valoración probatoria

El papel principal que debe jugar el debido proceso en materia probatoria es en efecto garantizar el derecho a la defensa.

El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, integrado a la normatividad colombiana con la Ley 74 de 1968, en su artículo 14, numeral 3ª, literal e, reconoce el derecho de toda persona a quien se endilga un delito:

“A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.

Un precepto similar contempla la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (L. 16/72), en el artículo 8º referente a las garantías judiciales y en concreto al derecho a la defensa.

Nada indica que las normas transcritas hubiesen consagrado una forma estandarizada, única o directa de interrogatorio, dado que en la aproximación racional a la verdad, o en la búsqueda de una convicción del juez que vaya más allá de la duda razonable —que son objetivos constitucionales del proceso penal— se puede acudir a prácticas más avanzadas para auscultar el conocimiento que una persona tenga sobre los hechos por dilucidar; tal el caso del contrainterrogatorio, del “interrogatorio cruzado” como se denomina en los sistemas acusatorios, e inclusive el careo, cuando fuere útil y necesario; que es un mecanismo legal y pacíficamente admitido en procesos contenciosos y civiles, sin ser exclusivo de ellos.”[22] .

Lo anterior, y a la luz de nuestra Constitución política, el debido proceso debe garantizar: i) el derecho a presentar pruebas y a y solicitarlas ii) el derecho a controvertir pruebas que se presenten en su contra iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho a la contradicción iv) el derecho a la regularidad de la prueba v) el derecho a que se evalúen por el legislador todas aquellas pruebas incorporadas al proceso.[23]

El careo, como valor probatorio ante el derecho del debido proceso, vendría siendo “afirmaciones, que podrá referirse a los hechos. La parte, siempre la parte; no el juez, formula afirmaciones; no viene a traerle al juez sus dudas si no su seguridad -real o ficticia- sobre lo que sabe, no viene a pedirle al juez que averigüe, si no ha decirle lo que ella ha averiguado; para que el juez conste, compruebe, verifique.”[24]

Así las cosas y luego de lo dicho en el presente artículo, el careo visto como medio probatorio en el derecho procesal civil plantea un ejercicio lógico del juez, a través de la reconstrucción de todos aquellos actos que incorporen y se presenten al interior del proceso, pues es a través de la memoria humana y de los diferentes documentos allegados al proceso, lo que le permitirá construir un hecho, sin necesidad de excluir actuación procesal alguna.

En el mismo sentido, dentro del ejercicio el careo se configuran afirmaciones contenidas y fundamentadas al interior del proceso, que el juez contrastaría al momento de ejercer su sana crítica, que, ante posible ausencia de ciertas pruebas, éste se podría configurar como prueba subsidiaría, en aras de garantizar el debido proceso.

Así las cosas, el careo podría resolver indirectamente las controversias que se susciten en un proceso de avalúo de servidumbre legal de hidrocarburos, pues a través del uso de la facultad discrecional del juez se permitirá acudir a este mecanismo como medio probatorio, con el fin de aclarar puntos confusos que se encuentren en los interrogatorios realizados a los peritos.

El careo podría ser utilizado como medio probatorio autónomo, pues su sentido subsidiario propone un modo especial de práctica de prueba, el cual sería un excelente medio de verificabilidad, de contraste de fiabilidad de otras pruebas o una ampliación a las pruebas ya practicadas, en nuestra cotidianidad procesal, en los avalúos presentados en los procedimientos especiales de que trata la ley 1274 de 2009.

No se puede desconocer el careo como medio de prueba en un proceso de avalúo de servidumbre legal de hidrocarburos, pues en la práctica procesal y probatoria su ejercicio se avizora a través de los principios de oralidad e inmediatez, lo que permitiría  llegar al uso constante de esta figura probatoria y que a hoy, sin justificación alguna, el derecho procesal echó al olvido. De seguir en esta mala práctica, de manera indirecta estaríamos descartando tajantemente una herramienta probatoria, afectando el derecho a una defensa técnica y material justa, sin dejar a un lado, que de conformidad a la interpretación que se le da a las normas procesales, bajo ninguna circunstancia se puede desconocer las garantías constitucionales consagradas en el artículo 29 de la Constitución Nacional, gozar garantías mínimas en materia probatoria.

_______

[1] Abogado ArceRojas Consultores & Cia S.A.S / www.arcerojas.com

[2] Ley 1274 de 2009 dentro de la cual se establece el procedimiento de avalúo para la imposición de servidumbres petroleras. Señala el trámite para la negociación directa, solicitud de avalúo de perjuicios, autoridad competente para conocer la solicitud de avalúo, trámite de la solicitud, ocupación permanente y ocupación transitoria, registro de acuerdo entre las partes y concurrencia de servidumbres.

[3] Art. 879 del código civil colombiano

[4] Velásquez J.  Luis G., (1995) Bienes. Editorial Temis, Santa fe de Bogotá, P.235

[5] Art. 58 de la Constitución nacional de Colombia

[6] Pérez C. Antonio E. (991) Derechos humanos, Estado de derecho y constitución. Tecnos, Madrid. Pág. 427-432

[7] Brichetti G. “la evidencia en el derecho procesal penal, Trad. De Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América (EJEA) Pág. 179 y 180)

[8] Numeral 7º artículo 399 del código general del proceso. 

[9] Art. 223 del código general del proceso.

[10] Sentencia de casación del 2 de agosto de 2001, radicación 13811.

[11] Ley 94 de 1938 y por el Decreto 409 de 1971

[12] El careo no fue incorporado en los Decretos No. 050 de 1987, No. 2700 de 1991, en la Ley 600 de 2000 ni en la Ley 906 de 2004.

[13] El Procedimiento procesal civil siempre estableció como medios de prueba: “la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, y cuales quiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”, los cuales fueron incorporados de igual manera, en el código general del proceso.

[14] Corte Constitucional, sala de revisión No. 7. sentencia No. T-450 del 12 de octubre de 1993, M.P Alejandro Martínez Caballero.

[15] Corte Constitucional, sentencia T-006 de 1992, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.

[16] Sentis, M. Santiago. (1978) “La prueba” Ediciones Jurídicas Europa- América (EJEA), Pág. 12

[17] Robert Alexy (1993) “Teoría de los derechos fundamentales” Centro de estudios constitucionales, Pág. 86 

[18] Sala plena de la Corte Constitucional, sentencia 830 del 8 de octubre de 2002, MP. Jaime Araujo Rentería.

[19] Sala plena de la Corte Constitucional, sentencia C-023 del 11 de febrero de 1998, M.P Jorge Arango Mejía.

[20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, M.P Dr. Jorge Santos ballestero, sentencia, octubre 19 de 2000, Referencia, Expediente 6208.

[21] Sala plena de la Corte Constitucional, sentencia C- 243 del 27 de febrero de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

[22] Corte Suprema de Justicia, sentencia 830 del 8 de octubre de 2002, M.P Jaime Araújo Rentería.

[23] Corte Constitucional, sentencia C-798 del 16 de septiembre de 2003, M.P Jaime Córdoba Triviño.

Sentis, M. Santiago. (1978) “La prueba” Ediciones Jurídicas Europa- América (EJEA), Pág. 12

[24] Sentis, M. Santiago. (1978) “La prueba” Ediciones Jurídicas Europa- América (EJEA), Pág. 12