Por:  Paola Silva[1]   

La intempestiva aparición de la covid-19 y la pronta expedición del Decreto 806 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, el cual tiene una vigencia de dos años contados a partir de su expedición, trajeron el reto de implementar la virtualidad en nuestro sistema judicial.

En este decreto se han consignado una serie de disposiciones que ya se encontraban en diferentes acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura y en nuestra normatividad procesal.

Las modificaciones implementadas en los diferentes actos jurídicos dentro de los procesos civiles, laborales, de familia, contencioso administrativo, constitucional y disciplinaria, así como autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales y procesos arbitrales, han reducido la duración de cada trámite al tiempo que eliminaron el exceso de formalidades que la presencialidad traía consigo, tales como: presentaciones personales, radicación de documentos y demandas en físico, revisión de expedientes de manera presencial, desplazamientos a sedes judiciales, entre otros. Sin embargo, las disposiciones en mención dejaron de lado trámites de importancia relevante, como aquellos que se encuentran regulados en normatividad especial.

1.  De la norma especial

Existen procedimientos que, debido a sus características, deben ser tramitados de conformidad con las normas especiales que han sido creadas para tal fin. Una de esas normas es la Ley 56 de 1981, estatuto que fue reglamentado por medio del Decreto 2850 de 1985, y finalmente compilada por el Decreto 1073 de 2015 para finalmente dictar “normas para las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por obras públicas de generación eléctrica y acueducto”.

En la norma especial se establece el procedimiento que ha de seguirse en caso de encontrarse frente a un trámite en el que se pretenda iniciar un proceso de expropiación o servidumbre con ocasión de una obra pública de generación eléctrica, obra que es la que le da el carácter de especial al proceso, por tratarse de proyectos declarados de utilidad pública, razón por la cual no puede imprimírseles los procedimientos establecidos por el Estatuto General del Proceso.

Y es frente a este tipo de procesos que el Decreto 806 de 2020 no señaló nada, dejando así vigentes aquellos actos procedimentales establecidos por la norma especial, de manera que puede afirmarse que estos procesos se quedaron atados a la presencialidad, alejándose abiertamente del fin último del acceso virtual a la justicia. 

2. Acercamientos a la justicia virtual

A raíz de la expedición del Decreto 417 de 2020, a través de “cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”, se expidió el Decreto 806 de 2020 por medio del cual “Se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, cuyo objeto es permitir “a los sujetos procesales actuar en los procesos o trámites a través de los medios digitales disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades presenciales o similares, que no sean estrictamente necesarias…”, trayendo consigo preceptos ya establecidos en nuestra normatividad procesal.

Sin embargo, recordemos que la implementación de los medios tecnológicos al interior del servicio de la administración de justicia ha venido siendo objeto de inclusión en diferentes leyes y en el articulado de los códigos procedimentales desde el año 1996, cuando, por medio de la Ley 270 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, le fue asignada la tarea al Consejo Superior de la judicatura de propender por la incorporación de la tecnología de avanzada en el servicio de la administración de justicia[2]; por su parte, la Ley 1437 del 2011[3], Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incluyó la posibilidad de la utilización de medios tecnológicos en el desarrollo de los procedimientos administrativos y, con las modificaciones establecidas por la reciente Ley 2080 de 2021[4], incluso se estableció que el Gobierno Nacional reglamentará aquellos trámites o servicios que se deberán adelantar obligatoriamente de manera virtual.

Así mismo, nuestro actual Código General del Proceso abrió una brecha de máxima importancia cuando de tecnología en la administración de justicia se trata, dado que en su artículo 103 estableció una variedad de disposiciones en pro de la implementación de tecnologías, sin embargo, nada de lo establecido en las normas relacionadas era una realidad para los administradores y usuarios de la justicia en Colombia.

1. Disposición “general” o disposición “especial”: el inminente silencio del decreto 806 de 2020, frente a los procesos especiales.

Pese a todos los beneficios que el Decreto 806 de 2020 ha traído a todos los usuarios e incluso a los funcionarios judiciales, infortunadamente existe un silencio absoluto en relación con aquellos procesos establecidos en la Ley 56 de 1981, el Decreto Reglamentario 2850 de 1985 y Decreto Compilado 1073 de 2015, y que cuentan con una serie de trámites que a la fecha tienen que seguirse surtiendo como si el decreto en mención no existiera;  actuaciones como emplazamientos e inspecciones judiciales dentro de los procesos especiales son algunos de estos, razón por la cual, acudiendo a los principios generales del derecho, frente al silencio del decreto en relación con estos puntos primará la ley especial sobre la general, lo que indica que los trámites allí establecidos se encuentran vigentes.

Tal es el caso de los emplazamientos que deben seguirse surtiendo como lo dice la norma especial, veamos:

“Decreto Compilado 1073 DE 2015. ARTÍCULO     2.2.3.7.5.3. Trámite.

(…)

3. Salvo lo dispuesto en el numeral anterior, si dos (2) días después de proferido el auto admisorio de la demanda no se hubiere podido notificar a todos los demandados, el juez de oficio los emplazará por edicto que durará fijado tres (3) días en la Secretaría y se publicará por una vez en un diario de amplia circulación en la localidad y por una radiodifusora si existiere allí, copia de aquél se fijará en la puerta de acceso al inmueble respectivo. (…)” (Resaltado por fuera del texto).

Si bien el Decreto 806 de 2020 en su artículo 10 reguló la forma en la que se deben tramitar los emplazamientos, únicamente lo hizo frente a las disposiciones establecidas en el artículo 108 del Código General del Proceso, no señaló nada sobre las normas especiales como la que se trae a colación, situación que obliga a los usuarios de la justicia a permanecer en la presencialidad, a realizar trámites dispendiosos que ponen en riesgo la salud al tener que realizar desplazamientos y diligencias.

Recordemos que el emplazamiento ha sido denominado por la jurisprudencia como un mecanismo excepcional[5] puesto que a él se acude como último fin cuando se desconoce el domicilio del demandado, por tanto, en la norma especial se establecieron procedimientos sumamente rigurosos a fin de garantizar por todos los medios que, aun cuando el mismo se ha decretado, sea anunciada la existencia del proceso por todos los medios posibles, a saber: periódico, radiodifusora, edicto publicado en el predio objeto de imposición de servidumbre o proceso de expropiación. Así las cosas, de no presentarse el demandado, el proceso continuará debido a que ha sido garantizado el esfuerzo por la búsqueda del demandado.

El evidente silencio del Decreto 806 del 2020 frente a la figura en mención implica que los funcionarios judiciales tomen decisiones contrarias a la normatividad, toda vez que en algunas ocasiones le dan aplicación de lo reglado en el artículo 10 del decreto indicado, a trámites como el regulado por la Ley 56 de 1981 compilada en el Decreto 1073 de 2015, lo que trae consigo necesariamente una vulneración al derecho de defensa del demandado y que incluso, acarrearía una nulidad procesal puesto que el trámite de emplazamiento establecido en la norma especial prevalece sobre aquel establecido en el Decreto 806 de 2020, mientras no se establezca lo contrario.

Ahora bien, en lo que a inspecciones judiciales respecta, si no fuera por el amplio desarrollo que se realizó a través de los Decretos 637 del 6 de mayo de 2020 mediante el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica[6], el Decreto 798 del 4 de junio del año 2020[7], «Por el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020” y la Sentencia 330 del 2020 proferida por la Honorable Corte Constitucional[8] por medio de la cual se estudió la constitucionalidad del Decreto 798 del 2020, los procesos especiales que establecen la realización de la inspección judicial, estarían sometidos al trámite especial que sus normas establecen, pues, frente a este aspecto, el Decreto 806 tampoco hizo referencia alguna.

Por lo anterior, sin duda  y pese a tener una variedad de opiniones, algunas a favor y otras en contra, es un gran trabajo el que realizó el Consejo Superior de la Judicatura con el Decreto 806 de 2020, dado que se ve reflejado en los avances al interior de los procesos, en las facilidades para los usuarios de la justicia e incluso para los funcionarios de la Rama judicial; sin embargo, el mismo es sólo el inicio de lo que sería la “Era Digital en la Administración de Justicia”, que aunque debería haberse iniciado desde 1996, lo importante es que hoy es una realidad, y una realidad que llegó para quedarse pues son mínimas las probabilidades de querer volver a las largas filas en las sedes judiciales, a los trámites que implican desplazamientos y al cumplimiento de requisitos poco necesarios, no obstante, todavía hay un largo camino por recorrer a fin de que sean abarcados todos los aspectos relevantes al interior del derecho procesal en los asuntos sometidos a disposiciones especiales, con el fin de que la cura no se convierta en una enfermedad, pues lo que se busca es propender no sólo por una administración de la justicia pronta, sino que la misma sea con observancia del debido proceso, tal y como lo establece la figura de la tutela judicial efectiva.  

[1] Abogada  de procesos judiciales en www.arcerojas.com

[2] Congreso De La República. Ley 270 de 1996. “Estatutaria De La Administración de Justicia”. Artículo 95. 

[3] Congreso De La República. Ley 1437 de 2011. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Capítulo IV “Utilización De Medios Electrónicos En El Procedimiento Administrativo”. Artículo 53 y siguientes.

[4] Congreso De La República. Ley 2080 del 2021. “Por Medio De La Cual Se Reforma El Código De Procedimiento Administrativo Y De Lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 De 2011- Y Se Dictan Otras Disposiciones En Materia De Descongestión En Los Procesos Que Se Tramitan ante La Jurisdicción”. Artículos 8-14.

[5] Corte Constitucional. Sentencia T- 818 del 12 de noviembre de 2013. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

[6]Presidencia de la República. Decreto 637 del 6 de mayo de 2020. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional”.

[7] Ministerio de Minas y Energía. Decreto legislativo 798 del 4 de junio de 2020. “»Por el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.

[8] Corte Constitucional. Sentencia 330 de 2020. “Revisión automática del Decreto Legislativo 798 de 2020”. M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera.

Por: Alejandro Ronderos Abuchaibe
El uso de la fuerza en el derecho interno, al igual que en el derecho internacional, vuelve a posicionarse como eje de rotación o fuerza centrífuga de atracción de tensiones históricas las cuales, en algunos casos, no han logrado establecer formas pacificas de relacionamiento social.
Dejando a un lado el omnipresente contexto de conflicto armado no internacional (CANI) que ha caracterizado la forma de relacionamiento social colombiano, en el país todavía se evidencian prácticas desproporcionadas del uso de la fuerza, esta vez en contextos internos de perturbación a la antigua noción de orden público representado históricamente en el ejercicio del derecho a la protesta social. Tanto así, que de conformidad con la Sentencia de Tutela del 22 de septiembre de 2020 (en adelante S-02527-02) , la Corte Suprema de Justicia – CSJ obligó al gobierno a expedir el Decreto No. 003 de 5 de enero de 2021 – por el cual se expidió el Protocolo de acciones preventivas, concomitantes y posteriores, denominado ESTATUTO DE REACCIÓN, USO Y VERIFICACIÓN DE LA FUERZA LEGÍTIMA DEL ESTADO Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROTESTA PACÍFICA CIUDADANA (Decreto 003 en adelante) .
La expedición del Decreto 003 representa un mecanismo por medio del cual se busca establecer parámetros constitucionalmente exequibles al uso de la fuerza en ejercicio de la actividad de policía para restablecer, de cierta forma, una normalidad en términos de relacionamiento entre administradores y administrados, entre el ejercicio del poder y función de policía y la preservación de los derechos humanos. Retomando la teoría de la excepción y el soberano desarrollada por Carl Schmitt, la guerra, o el uso desproporcionado de la fuerza en este caso, es la expresión por excelencia del soberano, quien a su vez es la manifestación misma de la excepción, siendo el mismo soberano aquel capaz de establecer la excepción , suspendiendo así el ordenamiento jurídico legal normal, pacífico y democrático, suspendiendo igualmente las garantías de derechos humanos para establecer estados de excepción (state of emergency – etat d’urgence) , inicialmente, transitorios.
La covid-19 ayuda a explicar estos términos ya que, de forma biológico-natural, el virus interrumpió de facto nuestra normalidad obligándonos a adoptar nuevas formas de relacionamiento social, positivizadas en decretos expedidos por el gobierno, decretos inicialmente excepcionales y transitorios al orden legal normal previo a la covid-19 que, sin embargo, al parecer, llegaron para quedarse .
Así, el presente artículo busca exponer el marco jurídico-legal normal que enmarca el ejercicio del uso de la fuerza en desarrollo de las funciones de policía (1.A.), para luego exponer los lineamientos nacionales e internacionales que enmarcan el derecho fundamental a la protesta social (1.B.), auscultando como hipótesis una posible confusión entre normalidad pacifica legal, con un estado de violencia, es decir, de excepción, en el relacionamiento jurídico-social del país. De confirmarse la hipótesis planteada: ¿Cuál es entonces el verdadero estado de relacionamiento jurídico-social en el que se encuentra Colombia? ¿Normalidad o en excepción?

1. Actividad de policía, el uso de la fuerza y derechos humanos – ordenamiento jurídico-legal en términos de normalidad
En primera medida se observan los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales que enmarcan el correcto ejercicio de la función y actividad de policía (1.A), por un lado, al igual que el derecho de protesta social (1.B), por el otro, para luego contraponerlos con la realidad nacional expuesta por la S-02527-02 y el Decreto 003 en busca de conclusiones.
1.A. El uso de la fuerza en ejercicio de la actividad de policía
En Colombia, el uso de la fuerza está regulado por el artículo 166 del Código Nacional de Policía que lo define como el “Medio material, necesario, proporcional y racional, empleado por personal uniformado de la policía nacional, como último recurso físico para proteger la vida e integridad de las personas […], sin mandamiento previo y escrito, para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública…”(énfasis fuera de texto) .
Tradicionalmente la función y actividad de policía ha sido asociada al mantenimiento y restablecimiento de la antigua noción de orden público. Sin embargo, como bien fue puesto de manifiesto por la Corte Constitucional, con la expedición de Código Nacional de Policía de 2016 , se presenta “un nuevo paradigma de la actividad de policía” según el cual, “el antiguo orden público pierde vigencia, y la actividad de policía debe estar encaminada a preservar la convivencia ciudadana, los derechos humanos, así como prevenir el escalamiento de los conflictos sociales a escenarios judiciales e incluso a la violencia” . Hoy el orden público está subordinado al principio de dignidad humana de los individuos, razón por la cual cualquier limitación de derechos debe perseguir un fin legitimo en sociedades democráticas, debe ser necesario e igualmente proporcional para alcanzar el fin deseado .
Ahora, en términos de protesta social pública y pacífica, en sentencia C-281 del 3 de mayo de 2017, la Corte Constitucional estableció e identificó requisitos y elementos dentro de los cuales se debe ejercer la actividad de policía, en aplicación del principio de conservación del derecho. Así, una eventual intervención o disolución de una protesta debe presentar “(i) alteraciones […]graves e inminentes y [que] (ii) no exista otro medio menos gravoso para el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación pública y pacífica. […] La gravedad, en este contexto, implica una vulneración o amenaza intensa de un derecho fundamental, cuya protección en el caso concreto sea de mayor importancia que la protección constitucional del derecho de reunión y manifestación. En este sentido, afectaciones leves como los ruidos, molestias [o] incidentes específicos [individualizados] y concretos” no pueden ser razón suficiente para disolverlas.
En lo referente al requisito de inminencia se “exige verificar comportamientos actuales que lleven objetivamente a inferir vulneraciones graves de derechos fundamentales. No será posible, entonces, disolver reuniones y manifestaciones respecto de las cuales solo se pueda predicar una probabilidad o posibilidad de que alteren la convivencia”.
“Por último, la medida deberá ser necesaria”, por lo cual, “las autoridades tienen el deber de verificar y evaluar la eficacia de otros medios de policía que puedan interferir en menor medida con el derecho de reunión y manifestación pública y pacífica. La disolución de las reuniones en ningún caso debería ser la primera opción.” .
1.B . El derecho fundamental a la protesta social pacífica y pública
En aparente oposición histórica a la función de policía y desde su origen jus naturalista, los derechos humanos se presentan como una limitación a la actividad estatal. Sin embargo, bajo la nueva concepción de la actividad de policía en términos de convivencia ciudadana, ambos inician a acercarse.
Concretamente el artículo 37 constitucional, además de las normas internacionales , consagra el derecho al ejercicio de toda reunión y manifestación pacífica y publica , lo que implica que únicamente la protesta social pacifica goza de protección constitucional , especialmente cuando el sistema de derecho ofrece medios no violentos para expresar descontento u oposición. Adicionalmente a la no violencia como requisito de ejecución material de estos derechos, se presenta un elemento finalista que, si bien no es una condición necesaria de su ejercicio, sí otorga legitimidad a la protesta por los fines u objetivos que busca.
Sin realizar un análisis inextenso de cada uno de los derechos fundamentales en relación con el momento de ejercer la protesta social, sí es pertinente resaltar los siguientes aspectos: primero, la Corte Constitucional ha reiterado que “El derecho a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente, ha sido reconocido […] como una de las varias manifestaciones que tiene la libertad de expresión” . En un mismo sentido la Corte IDH “ha reconocido la relación existente entre los derechos políticos, la libertad de expresión, el derecho de reunión y la libertad de asociación, y que estos derechos, en conjunto, hacen posible el juego democrático” . Así, “la protesta social tiene como función democrática llamar la atención de las autoridades y de la opinión pública sobre una problemática específica” , incluso cuando la opinión expresada o el medio utilizado para este fin “no coincid[a] con la opinión mayoritaria, o, incluso, cuando resulta repulsiva o antipática a los cánones sociales común y ampliamente aceptados” . Por consiguiente, la protesta social es uno de los medios que reafirma el principio pluralista que define, en parte, a Colombia , tanto así, que el tribunal constitucional reconoció que existe una “presunción de primacía constitucional de la libertad de expresión”. Así, la regla general es la libertad de expresión y la excepción es su limitación, la cual, “se presume como una “intervención constitucionalmente sospechosa” .
Incluso, tal es la importancia de la protesta social y su conexidad con los derechos políticos y la democracia que la Corte IDH reconoció un derecho a defender la democracia por medio de la protesta social tanto para civiles como funcionarios públicos en contextos de golpes de estado, el cual podría extenderse a situaciones de violación sistemática y generalizada de derechos humanos .
En términos prácticos y en razón a la naturaleza fundamental de los derechos en mención, el Estado adquirió obligaciones negativas abstencionistas según las cuales este no puede o no debe impedir injustificadamente las reuniones pacíficas puesto que los estados tienen la obligación de no prohibir, restringir, bloquear, dispersar ni perturbar las reuniones pacíficas sin una justificación imperiosa y tampoco deben sancionar a los participantes o a los organizadores sin una causa legítima. Paralelamente los estados parte tienen determinados deberes positivos para facilitar las reuniones pacíficas y hacer posible que los participantes logren sus objetivos .
Sin embargo, como todo derecho, ninguno es absoluto, por lo cual las limitaciones a este derecho deben estar previstas por ley, siendo necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás .
Conclusiones:
En abierta oposición al marco legal y jurisprudencial expuesto tanto para el ejercicio de la función de policía, como para el ejercicio de la protesta publica, la S-02527-02 deja de manifiesto que, dentro de los hechos de la tutela, los accionantes afirman que en Colombia el Estado ha desplegado una serie de conductas tendientes a “socavar, desestimular y debilitar su derecho a expresarse sin temor por medio de protestas y manifestaciones pacíficas,” . Sin embargo, a pesar de existir indicios de sistematicidad , sin embargo, concluye la CSJ que “El presente asunto, […] trasciende negativamente a un contexto colectivo, pues mina la confianza de los ciudadanos hacia el actuar de la institución de la policía” . Así, con fundamento en los hechos de la S-02527-02, el Decreto 003 en sí mismo se enfocó en prevenir y sancionar “(i) la intervención sistemática, violenta y arbitraria de la fuerza pública en manifestaciones y protestas; (ii) la «estigmatización» frente a quienes, sin violencia, salen a las calles a cuestionar, refutar y criticar las labores del gobierno; (iii) el uso desproporcionado de la fuerza, armas letales y de químicos; (iv) detenciones ilegales y abusivas, tratos inhumanos, crueles y degradantes” . En muchas ocasiones, por parte de los manifestantes también se presentan actos de vandalismo y ataques a las autoridades que, si bien no son objeto del fallo en cuestión, es necesario tenerlos presentes, junto con infiltraciones de grupos ilegales.
Ahora, como bien lo dicho la filosofía política, la guerra es el padre de la ley (war is the father of law) , cosa que se expresa bien en el presente caso ya que tanto la S-02527-02 como el Decreto 003 tienen por origen y contexto un uso de la fuerza desmedido y de violación de derechos que, si bien no se reconoció como sistemático, sí generó serias preocupaciones en vista de la justicia nacional. De hecho, fueron las protestas multitudinarias del 21 de noviembre de 2019, reiteradas en el 2020 y que desafortunadamente culminaron en las violentas manifestaciones ocurridas entre el 9 y 14 de septiembre de 2020 en la ciudad de Bogotá , que, en parte dieron origen a la S-02527-02. Incluso, estos hechos inspiraron la expedición del decreto presidencial 2087 del 20 de septiembre de 2019 que permitió a las autoridades de policía limitar el ejercicio de diferentes derechos fundamentales debido al mantenimiento del orden público .
Como vimos, hoy en día el orden público está subordinado a la protección y respeto de los derechos humanos; sin embargo, en ocasiones el orden público vuelve a tomar su antigua forma deformada e instrumentalizada para limitar derechos y no para garantizarlos. Lo anterior indica que el relacionamiento político-social en Colombia, mas que en un total estado de normalidad o de excepción, está todavía en desarrollo y transición, más siempre en búsqueda de aquel anhelado Estado Social de Derecho, el que todavía se asimila más al realismo mágico característico de Macondo que bien retrató García Márquez

Siempre nos han dicho a nosotros los opitas que como consecuencia del calor somos lentos, perezosos y poco trabajadores. Sin embargo, el ejemplo máxime de que estos adjetivos no son ciertos es el siguiente evento: un grupo de madres en defensa de sus hijos y en pro de los derechos de los ‘guámbitos’ –como se les llama a los niños en la tierra del San Juanero-, pone contra las cuerdas al Estado, reavivando de contera, el debate que hasta ahora ha tomado la fuerza que requería desde su inicio: el internet como derecho o como servicio público.

Por: Juan Pablo Borrero Salamanca

En la tierra de la cholupa y las achiras, un grupo de madres de niños que habitaban la zona rural de Acevedo, Huila, presentaron una acción de tutela con ocasión de las respuestas evasivas del Ministerio de Educación frente a la solicitud de junio pasado para que sus hijos fueran incluidos en un programa de asistencia tecnológica que les permitiera acceder a los servicios de educación por internet, para poder, si quiera intentarlo, observar los programas educativos televisados que se empezaron a transmitir cuando inició la pandemia.

Para ello, los actores presentaron la acción de amparo constitucional con miras a que los ministerios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y de Educación los incluyeran en un programa de servicio de internet subsidiado para que los niños no quedaran desescolarizados por cuenta de la brecha digital, falta de oportunidades y desigualdad que afrontan comunidades como las que ellos integran. Además, solicitaron que se vinculara a autoridades locales, de administración de la producción audiovisual y a operadores de servicios de TIC, entre otros.

Los hechos que motivaron la famosa tutela fueron, en palabras de las accionantes, que las clases presenciales fueron suspendidas en todo el municipio y que, a pesar de que se implementaron mecanismos para acceder a servicios educativos virtualmente y mediante la televisión, no había sido posible que los estudiantes pudieran acceder a ellos. Dicho grupo de estudiantes, además, no contaba con servicio de Internet ni con tecnología para la televisión y para acceder a las guías que envían los docentes debía desplazarse en mototaxi durante dos horas para poder fotocopiarlas y esto implicaba para cada familia un gasto de por lo menos 20.000 pesos, una cifra que se escapa de sus capacidades económicas.

Así, y una vez arribada la solicitud de amparo constitucional, la acción fue resuelta en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Huila. Aun cuando esa corporación judicial negó el amparo al derecho a la educación, consideró que sí violó el derecho de petición. Por esa razón, le ordenó al Ministerio de las TIC responder de forma congruente las solicitudes que enviaron las familias para ser adjudicatarias de los beneficios ya señalados. Así mismo, exhortó a esa cartera para que examinara la necesidad de incluir nuevos centros poblados en la ejecución del proyecto de Centros Digitales 2020 – 2021 para la zona rural de Acevedo, por medio de la cual ya se han priorizado 13 territorios para la instalación de redes y demás requerimientos que permitirán la accesibilidad a internet entre enero del 2021 y julio del 2022.

Los accionantes impugnaron esta determinación. Insistieron en que la falta de acceso a tecnología está violando el derecho a la educación de los niños, quienes además se ven perjudicados por la dificultad que tienen sus familias de sufragar los gastos que les acarrea sacar fotocopias de las guías académicas que preparan los docentes.

En apelación, el Consejo de Estado amparó el derecho a la educación de los alumnos. Tras exhortar al Ministerio de las TIC a que adelante el proceso de contratación que le permita a los habitantes de las veredas de Acevedo tener acceso al servicio de internet, le ordenó al municipio y al gobernador del Huila, en coordinación con el Ministerio de Salud, garantizar que los tutores de los alumnos, previamente inscritos ante las instituciones educativas, puedan recibir todo el material preparado por los docentes sin que las familias se vean obligadas a incurrir en gasto alguno. Motivo por el cual, para la corporación en cita, las autoridades deberán hacer seguimiento al proceso educativo de estos alumnos para que se cumplan protocolos de bioseguridad y otras exigencias que garanticen la vida y la salud de estudiantes, docentes y de la ciudadanía en general, mientras es posible retornar a las clases presenciales.

De lo anterior se concluye que dichos hechos han dejado al descubierto la gran brecha digital que afecta a la mayoría de los estudiantes que habitan las áreas rurales en comparación con los grandes centros urbanos. Por ejemplo, dicho sea de paso, se resalta el caso de una niña del municipio de El Tarra (Norte de Santander) que, ante las dificultades de conectividad, tuvo que hacer de la copa de un árbol su salón de clases. Y si bien la prensa colombiana registró la noticia en la que la propia estudiante mostró al público que su padre le instaló un pupitre en la cima del árbol porque era la única forma de alcanzar señal, el problema a la fecha, como siempre, no ha sido solucionado.

Estas circunstancias expuestas, como se ha dicho, pusieron en conocimiento público la eterna desigualdad en cuanto a tecnología se refiere de los sectores urbanos y rurales en cualquier parte del mundo. Incluso, las situaciones contrarias a la dignidad humana que enfrentan los estudiantes en un país como Colombia ponen en tela de juicio la responsabilidad que le reviste al Estado frente a las herramientas tecnológicas, en cuanto a la garantía y prestación eficiente del servicio se refiere. Y entonces, -se recalca-, las consecuencias frente a un posible incumplimiento del contenido obligacional: una hipótesis de responsabilidad extracontractual.

Para que exista responsabilidad del Estado como ya lo ha decantado la jurisprudencia y la doctrina sobre la materia, se requieren dos elementos. El primero, y el más importante, es el daño. Es decir, aquella vulneración negativa o desconocimiento en el mismo sentido de un derecho subjetivo, colectivo o grupal, o de un interés o de una situación jurídicamente protegida . En otras palabras, cuando exista un desconocimiento, vulneración o violación a un derecho, situación o interés jurídicamente tutelado o protegido, hay daño. Y, en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, el daño debe tener la connotación de antijurídico . Léase que la víctima no se encuentra en la obligación de soporta, pues, sobra recordar que como ciudadanos nos resultan imputables ciertas cargas que para bien o para mal debemos soportar y cumplir, como el pago de los impuestos y tributos. Entonces, daño antijurídico es la vulneración que sobrepasa la barrera de lo que, como ciudadanos, estamos obligados a soportar.

Partiendo de la precisión expuesta, respecto a Internet se tiene que la sentencia que cimienta el presente escrito ordena a las entidades demandadas como el Ministerio TIC y de Educación, a prestar efectivamente el servicio con ocasión a que la prestación ineficiente terminaría por desconocer, violentar y vulnerar el derecho a la educación de los opitas. Es decir que, para el Consejo de Estado, si bien el Internet no es un derecho, sí es un servicio público que va la de mano con otros derechos que, aparte de la calidad, revisten el carácter de fundamentales, como el de la educación. Por esto, en el evento de que este derecho y el consecuente servicio resulten incumplidos, habrá incurrido el Estado, como ya se ha expuesto, en un supuesto constitutivo de responsabilidad civil. Se recalca que, cuando el Estado, en este caso como prestador, incumple su contenido obligacional prestando ineficientemente un servicio a su cargo o prestándolo tardíamente o no prestándolo, aparte del daño ya expuesto, pues la vulneración del derecho fundamental a la educación, habrá incurrido en un evento de responsabilidad extracontractual, el daño le resultará imputable por cuanto su comportamiento, en este caso pasivo, es la causa directa del daño, pero sobre todo, porque una entidad y el comportamiento de esta es la única fuente o hecho que constituye el famoso hecho dañoso. En otras palabras, su comportamiento le es imputable tanto en lo causal, comportamiento en lo fenomenológico, es decir, imputación fáctica, como en el escenario de la imputación jurídica, falla del servicio, como ya fue decantado.

Así, la educación se considera un derecho autónomo, pero que es determinante en el desarrollo en condiciones de dignidad de otros derechos como la vida, el trabajo, el mínimo vital, la cultura, y, además, contribuye de forma eficaz en el libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, tal como se señaló en el acápite anterior, la educación es un servicio público y como tal se convierte en una obligación del Estado garantizar su accesibilidad en condiciones de igualdad a todas las personas, “porque si no puede hacerse efectivo el servicio, tal connotación sería meramente una figura sin exigibilidad alguna, solo plasmada en el papel” .

Por otro lado, y si no le ha parecido suficiente para imputar el daño antijurídico al Estado por el incumplimiento en cuanto a la prestación del servicio de Internet se refiere, también, bajo la consideración de este como derecho fundamental y no como servicio necesario para hacer efectivo otros derechos, puede estarse en un evento de responsabilidad extracontractual con el mismo daño y bajo el mismo título de imputación jurídico-normativa: “la falla del servicio”.

Frente al particular, si bien se ha reconocido que el acceso a Internet aparece como parte de la faceta prestacional del derecho a la educación, de tal manera que su garantía efectiva tiene una naturaleza programática y progresiva por cuanto requiere de una asignación de recursos públicos para su materialización y está condicionada a la existencia de una política pública que de forma gradual lo haga extensivo a todo el territorio nacional; y si bien, en igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-030 de 202014 , confirma el carácter de servicio público de Internet en los términos citados, no hay motivo alguno o mejor, impedimento alguno, para considera como un derecho humano, incluso fundamental.

Así, desde la perspectiva internacional debe resaltarse que el Consejo de Derechos Humanos sobre la promoción y la protección de la libertad de expresión en Internet, indicó en un informe de 2012 que este es “un medio del cual se desprende el ejercicio de Derechos Humanos. Se manifestó que internet es un instrumento indispensable para que la población reciba información que antes llegaba de forma analógica, pero ello significa que no solo se trata de la información, sino que internet permite que todos los usuarios sean fuentes de información y tengan espacios para intercambiar ideas, por lo que los Estados ya no pueden ejercer control arrogándose el monopolio de la información” .

Luego, el mencionado organismo en otro informe de sesión , expresó sobre la importancia de facilitar y ampliar el acceso a Internet, bajo un enfoque de los Derechos Humanos que permita cerrar la brecha tecnológica en las que se encuentran algunos países, en los cuales la “alfabetización digital” aún no ha sido implementada en el respectivo sistema educativo público.

De lo anterior se desprende que tal como lo considero nuestra Corte Suprema de Justicia “el acceso al internet es una prerrogativa fundamental con la que se le asegura a cada persona, no solo la posibilidad de recibir y almacenar aquella información que antes percibía de forma analógica, sino también, la materialización de intercambiar ideas con otros usuarios del ciberespacio, sin importar la distancia en que cada uno se encuentre” .

Por su parte, en el derecho nacional debemos tener en cuenta que, bajo la teoría de los derechos subjetivos, los derechos “no son solo lo que enuncia la Constitución, sino que, por el contrario, son todos aquellos que se desprenden de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y los que va desarrollando la Corte Constitucional en su jurisprudencia. En particular, aquellos que se deduzcan de la existencia humana, la dignidad humana y el desarrollo de los principios que se enmarcan en el Estado Social de Derecho” , modelo de estado del Estado colombiano. Por tal razón, en palabras del profesor Caballero, “el acceso a internet tiene cabida como derecho en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, se trata de un derecho en sentido formal y no material debido al carácter prestacional que implica. Así pues, es un derecho sometido al principio de sostenibilidad fiscal, en donde se busca la progresividad y no regresividad del mismo” . (Negrillas fuera del texto original).

Incluso, sobre el particular, debe resaltarse que nuestra Corte Suprema de Justicia en la citada sentencia sostuvo que: “hoy el acceso a internet es un derecho humano y, por lo tanto, es fundamental, digno de protección para el acceso masivo; también, como herramienta esencial es un servicio público, que debe servir para cerrar brechas, para avanzar en todo el desarrollo humano, especialmente en educación, en acceso a la justicia y en progreso tecnológico”. Lo anterior, como consecuencia de que, para la Corporación en cita, nuestra Constitución de 1991, el bloque de constitucionalidad, en decisiones emanadas del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas “constituyen premisas básicas para el acceso de las personas al internet, en concordancia con el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” . Así las cosas, se puede considerar que el derecho de acceso a Internet es un derecho humano de aceptación internacional, que aún encuentra dificultades de adaptación en el ámbito nacional, particularmente por su carácter prestacional que hace frente al principio de sostenibilidad fiscal.

Igualmente, debe considerarse que en uno y otro evento la responsabilidad que le reviste al Estado en lo que se refiere al contenido obligacional que le resulta imputable en ambos eventos el internet como derecho humano o como servicio público es importante. Por cuanto, en el evento de que el servicio se preste de manera ineficiente, tardía, defectuosa o simplemente no se preste, hay falla del servicio. Ya que el Estado falló en la prestación del servicio, como lo es el internet, lo que ocasionó un daño antijurídico el cual está obligado a indemnizar. Mismo argumento aplicable en el evento de que el internet sea considerado un derecho humano, por cuanto, si resulta vulnerado, será ese mismo acontecimiento no solo el hecho dañoso, sino el mismo daño antijurídico. Configurándose en ambas hipótesis, el primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado: el daño antijurídico.

Para finalizar y con independencia de la consideración que se le dé a Internet –incluso puede aceptarse al igual que la educación, que este bien tiene una doble connotación: como servicio y como derecho-; no hay lugar a duda que esta pandemia ha arrasado con todo lo que la mayoría teníamos, o peor aún, dejó al descubierto aún más esa desigualdad –eterna- entre dos sectores de un mismo país: por un lado, los privilegios y atención del sector urbano y, por otro, las carencia y dificultades, pero sobre todo el olvido del sector rural. Por ello, aunque ya se decantó la responsabilidad del Estado de garantizar el servicio de Internet, bien como mecanismo efectivo para hacer realidad otros derechos, so pena de resultar vulnerados o, como un derecho autónomo en sí mismo, no hay motivo alguno para que personas como los guámbitos de arriba tengan que soportar la humillación constante de no poder conectarse a su clase virtual, por un hecho que se escapa de sus manos.

Finalmente, debo resaltar que con el reconocimiento de este nuevo derecho se fundamentaría un nuevo derecho prestacional que seguiría el esquema, la estructura y el tratamiento de los derechos sociales en el ámbito internacional. Así́, del derecho de acceso a Internet se deriva el correlato de la obligación estatal a una “acción positiva fáctica” para lograr tal efectividad exigible por el titular del derecho. Motivo por el cual, tal como lo señaló la Universidad Católica de Colombia: “Esta acción fáctica estatal puede consistir en actos de naturaleza normativa, normas de organización, de procedimientos, que permitan programar, crear, ordenar, controlar y financiar un sistema que garantice el acceso a Internet. Como todo derecho fundamental implica la obligación de respetar –evitar las medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del acceso a internet–, proteger –impedir que el acceso a Internet sea obstruido por terceros– y cumplir, esta última implica facilitar –cada vez que un individuo o grupo no puede, por razones ajenas a su voluntad, poner en practica el derecho por sí mismo– y proveer –que se adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho– “ .

En suma, no se desconoce que el Internet está pasando o ha pasado ya a ser esencial para la vida. Es un instrumento indispensable para ejercer libertades (expresión, información, asociación) y derechos participativos y sociales (educación, cultura, etc.). Puede ser un vehículo para mejorar la igualdad de oportunidades y la generalización de servicios de los poderes públicos que antes eran casi inimaginables. Es por ello por lo que está emergiendo la consideración de que el acceso a Internet es un derecho fundamental autónomo de ultima generación. Como nuevo derecho tendría un componente prestacional muy importante que conlleva como corolario toda una serie de obligaciones de actividad del Estado. Incluso, dado también su carácter prestacional y bajo la antigua, por llamarla de alguna forma, consideración de Internet como servicio públic, pues como se ha recalcado, en uno y otro evento este contenido obligacional debe ser cumplido por el Estado cabalmente, tanto en clave positiva —obligación de hacer o de dar- como negativa –obligación de no hacer-.