2015-06-23
«Cuando el fiduciario opera en una empresa comercial su papel principal es controlar el proceso de maximizar la tasa de retorno de las inversiones ejecutadas. En tal caso, su obligación será utilizar sus facultades para optimizar la inversión. El operador de una J.O.A. puede estar en una posición similar, él debe buscar minimizar los costos de exploración, desarrollo y producción de los asociados.»
2017-06-06
«El objetivo de la conferencia es enunciar las diferentes instituciones jurídicas a través de las cuales se ha poseído el subsuelo en Colombia desde la época de la Corona Española pasando por las épocas colonial, republicana, federal, hasta llegar a la forma como hoy en día nuestros estatutos legales reglamentan este hecho jurídico. Posteriormente se analizarán y discutirán los diferentes hechos que han enmarcado el tan mencionado caso Cusiana, con el fin de aportar unos mayores elementos de juicio a la discusión de esta contienda jurídica.
2017-06-06
«El objetivo de la conferencia es enunciar las diferentes instituciones jurídicas a través de las cuales se ha poseído el subsuelo en Colombia desde la época de la Corona Española pasando por las épocas colonial, republicana, federal, hasta llegar a la forma como hoy en día nuestros estatutos legales reglamentan este hecho jurídico. Posteriormente se analizarán y discutirán los diferentes hechos que han enmarcado el tan mencionado caso Cusiana, con el fin de aportar unos mayores elementos de juicio a la discusión de esta contienda jurídica.
Por. David Arce Rojas[1]
El pasado 26 de junio en un foro sobre “la consulta previa en épocas del Covid 19” citado por la Universidad Externado de Colombia, se debatió si este derecho fundamental de las minorías étnicas era trasgredido por los proyectos, públicos o privados, por el gobierno o por las mismas comunidades al no permitir una participación digital.
Con estos avances de la tecnología donde se habla de democracia y justicia digital, de participación virtual, figuras e instituciones aupadas por la pandemia, se debatieron las decisiones recientes de la justicia de declarar nulo un proceso de consulta para la fumigación del cultivo de coca con glifosato en alguna región del sur del país, por que no se le estaba proveyendo conectividad y medios digitales a todos los miembros de una comunidad étnica. Nos enfrentamos, entonces, a un debate sobre los derechos fundamentales con muchas preguntas por los asistentes e intervinientes.
¿Qué es la consulta previa? ¿Cuáles son sus principios rectores? ¿Cuál es la institucionalidad vigente? ¿Se requiere la certificación de la existencia de comunidades? ¿Quiénes son las partes o los intervinientes en ella? ¿Cuál es su normatividad? ¿qué se entiende por territorio? ¿Las tierras colectivas, resguardos indígenas o comunes pueden ser gravadas por servidumbres de utilidad pública?
Pues bien, aunque en el debate dejé plasmada mi posición frente a muchas de estas dudas, en este escrito trataré de absolverlas. La Consulta Previa es un derecho fundamental del pueblo reconocido como minoría étnica por las Naciones Unidas mediante el Convenio de la Organización Internacional Trabajo (OIT)169 de 1989 e incorporado en la legislación nacional por la Ley 21 de 1991 que aplica a los grupos étnicos, así mismo se considera un diálogo intercultural que busca garantizar la participación real, oportuna y efectiva de los grupos étnicos en la toma de decisiones de proyectos, obras o actividades que los afecten, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural.
En otras palabras, es la unión de saberes de dos culturas, la de la comunidad étnica que habita y conoce el territorio y la de la comunidad de los proyectos que desarrollará una obra o actividad, con el fin de identificar los impactos, positivos o negativos, que podría ocasionar la obra o actividad en ese territorio habitado por sujetos de protección especial por parte del Estado y conjuntamente identificar las medidas de mitigación de estos impactos ambientales, culturales, económicos, sociales y políticos.
Esta unión de saberes se debe orientar con los principios recogidos en la sentencia de unificación número SU 039 de 1997 de la Corte Constitucional: (i) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explotar los recursos naturales en su territorio. (ii) Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede afectarlos social, ambiental, cultural, económica y políticamente. (iii) Que la comunidad y sus representantes libremente y sin interferencias puedan analizar y valorar las ventajas y desventajas del proyecto; garantizándosele que sean escuchadas sus inquietudes y pretensiones respecto del proyecto, buscando que la decisión que se tome en lo posible sea acordada o concertada y que finalmente la decisión de la autoridad, este desprovista de arbitrariedad y autoritarismo, es decir sea objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana; (iv) Establecer procedimientos para consultar a los grupos étnicos (art.6 Convenio 169 OIT); (v) Realizar las consultas mediante procedimientos apropiados, (art.6 Convenio 169 OIT); (vi) Realizar las consultas con instituciones representativas de los grupos étnicos (art.6 Convenio 169 OIT); (vii) Considerar como criterios fundamentales para la ejecución de los proyectos o programas, los resultados de los estudios que se realicen con la participación de los grupos étnicos (art.7 Convenio 169 OIT); (viii) Fijar criterios, los términos y las condiciones en que las comunidades podrán participar en la evaluación de los efectos que ocasione el proyecto. (art.7 Convenio 169 OIT); (ix) Garantizar cuando sea posible la participación de los grupos étnicos en los beneficios que reporten las actividades de desarrollo que se realicen en su territorio (art.15 Convenio 169 OIT); (x) Garantizar la indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades (art.15)
Este debate ontológico que estudia al ser en su relación transcendental con sus componentes primarios como son sus congéneres y el territorio que habita, entendiendo los tres elementos del Territorio, sujeto, límite y objeto. El primero hace referencia a la personalidad misma del Estado; desde el punto de vista, sin territorio no es posible la expresión de voluntad del Estado. El segundo consiste en el ámbito espacial para el ejercicio de la soberanía, y, por lo tanto, para la denominada territorialidad de la ley. Y el tercero atañe al dominio eminente, vale decir a las prerrogativas que tiene el Estado sobre el territorio y los bienes públicos que de él forman parte. Todos estos principios arropados por la buena fe para gestionar el consentimiento libre e informado.
El Estado, como único responsable de proteger los derechos humanos, es el obligado a liderar este proceso; es el actor principal y debe citar las consultas regladas en cumplimiento de su deber de garantizar el ejercicio del derecho fundamental de los sujetos protegidos, como de los usuarios de este procedimiento. Razón por la cual se ha creado una institucionalidad que inicia con la constitución del 1991, pasando por la ley 21 del mismo año, las circulares presidenciales de 2010 y 2013 y terminando con la reciente creación de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, Decreto 2353 de 2019. Esta última traslada la obligación económica del Estado de sufragar los costos de las consultas al usuario de los licenciamientos ambientales y cambia los certificados de presencia de comunidades étnicas por una resolución que define si es procedente o no adelantar la participación reglada de las comunidades en estas audiencias.
Entonces, los principales protagonistas del proceso son el Estado, liderado por Autoridad Nacional de Consulta Previa, las entidades de gobierno de carácter nacional, regional o local, con competencia para atender al proceso. En el caso de minorías étnicas los representantes de las entidades, programas o instancias estatales competentes de control. Las agencias nacionales involucradas con los proyectos como la ANI, ANH, ANM, Ministerios entre otras. Las Autoridades ambientales: con su personal capacitado para evaluación y seguimiento del plan de manejo Ambiental. Las autoridades locales del departamento y municipio del área de influencia del proyecto para acompañamiento y seguimiento. Autoridades amparadas por el ministerio público, la procuraduría general de la nación, la defensoría del pueblo, la personería municipal. Y a nivel de acompañamiento: autoridades, comunidades y organizaciones afrocolombianas o indígenas. El otro jugador es el ejecutor del proyecto obra o actividad, sus representantes legales o delegados. Y el tercer protagonista, las comunidades, con sus representantes legales de los consejos comunitarios o de los resguardos, cabildos o parcialidades reconocidos por el Ministerio del Interior.
El proceso en sí es bastante simple, consta de las siguientes etapas. Etapa I o Previa, es la fase preparatoria, de coordinación institucional y comunitaria, de planeación, diseño y metodología de la consulta; en esta etapa se define la ruta metodológica. Etapa II comprende el proceso de la consulta propiamente dicho, que integra las fases de acercamiento, de información previa, de planeación, de elaboración y complementación de estudios, de reflexión interna de las comunidades, de análisis de impactos y concertación de medidas de manejo y mitigación, de protocolización de la consulta. Etapa III de seguimiento y evaluación, mediante la sistematización del proceso; y Etapa IV de cierre al terminar el contrato de concesión (minero, petrolero, vial o de cualquier naturaleza) se entrega la consulta a la Agencia del Estado encargada de la actividad pública, para que ella lo continúe directamente o por medio de contrato.
Es muy importante que en los procesos de consulta se debata el impacto que ocasiona la obra o la actividad en el título colectivo de la propiedad, que para el caso de las comunidades negras se pacta con el consejo comunitario, según la ley 70 de 1993, y con los resguardos indígenas con las autoridades tradicionales reconocidas, según el decreto 2164 de 1995. De tal manera que el aparte del acta de protocolización de la consulta es llevado a la notaría y se protocoliza, y esta escritura pública es la que se anota en el folio de matrícula inmobiliaria del título colectivo con la servidumbre de utilidad pública de la obra o actividad.
Entendido este derecho fundamental de las minorías étnicas, y que el responsable de protegerlo y por ende de guardar la garantía de este, es el Estado. El, aplicando el principio orientador de “realizar las consultas mediante procedimientos apropiados” al tenor del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, debe ofrecer las herramientas apropiadas acorde con las condiciones o las necesidades de alguien o de algo. La pandemia no obliga a entregar computadores, tabletas, o teléfonos celulares para garantizar la consulta previa digital porque existen muchos medios alternos y complementarios como la radio, la televisión, volantes y otros medios de comunicación, que permiten informar libre, plenamente y de buena fe.
¡¡¡Consulta previa digital si, pero no indispensable !!!, bienvenidos todos los medios alternos “apropiados”.
Julio 8, 2020
David Arce Rojas
Presidente de Arce Rojas Consultores
[1] Presidente de ArceRojas Consultores y Cía. S.A.S. www.arcerojas.com
«Se presentará en primera instancia unas generalidades en donde se indicarán cuáles son los conceptos básicos del medio ambiente entendido por tales su definición, qué es contaminar, cuáles son los contaminantes principales, cuáles son los principios generales que rigen la Ley de Ambiente y en qué consiste el principio actual del desarrollo sostenible.»
«Recientemente el Gobierno Nacional anunció una nueva forma de contratación para la exploración y explotación de petróleo de propiedad nacional que, es una variación del ya conocido contrato de asociación que se ha venido empleando en nuestro país con buen éxito, a partir de la Ley 20 de 1969 y en especial a partir del Decreto 2310 de 1974.»
Colombia adelantándose a las nuevas tendencias sociales y de los Estados que trae la pos-pandemia soñó con un catastro con enfoque multipropósito[1]. Así el DANE expidió el decreto 148 de febrero 4 de 2020 reglando esta iniciativa. Faltándole en ese momento el calificativo de bien estratégico para la nación, resguardándola en que son fines esenciales del estado mantener la integridad territorial, como ordena el mandato 2 de la carta magna.
Con la anotación que este mandato venia del Plan de Desarrollo del gobierno anterior y confirmado en el del actual régimen como quedo plasmado en el artículo 79 de Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” establece que la gestión catastral es un servicio público cuyo objeto es la adecuada formación, actualización, conservación y difusión de la información catastral, así como los procedimientos del enfoque catastral multipropósito.
Por lo cual era necesario reglamentar el marco de la gestión catastral con el fin de especificar las condiciones generales del servicio público de gestión catastral, definiendo los aspectos esenciales de la prestación del servicio, tales como: la actuación coordinada de las entidades administrativas para que el servicio sea prestado de manera eficiente, la manera como los gestores y operadores catastrales desarrollarán sus actividades en la prestación del servicio y las funciones que tendrán las entidades de regulación, inspección, vigilancia y control del servicio público.
Pero ¿que es un catastro? Es el inventario o censo de los bienes inmuebles localizados en el territorio nacional, de dominio público o privado, independiente de su tipo de tenencia, el cual debe estar actualizado y clasificado con el fin de lograr su identificación física, jurídica y económica con base en criterios técnicos y objetivos. ¿Y el enfoque multipropósito? Es que la información que se genere a partir de su implementación, debe servir como un insumo fundamental en la formulación e implementación de diversas políticas públicas, contribuyendo a brindar una mayor seguridad jurídica, la eficiencia del mercado inmobiliario, el desarrollo y el ordenamiento territorial, integrada con el registro público de la propiedad inmueble, digital e interoperable con otros sistemas de información del territorio, y que provea instrumentos para una mejor asignación de los recursos públicos y el fortalecimiento fiscal de los territorios.
Los actores y principales prestadores de este servicio público son el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) y los Gestores Catastrales, quienes prestarán el servicio directamente o a través de los operadores catastrales.
El IGAC como la máxima autoridad catastral del país, encargado de la función reguladora y ejecutora en materia de gestión catastral, agrología, cartografía, geografía y geodesia a nivel nacional. El IGAC tendrá la función de verificar las condiciones para la habilitación como Gestores Catastrales y otorgar la habilitación. Los gestores catastrales son las entidades públicas del orden nacional o territorial, así como los esquemas asociativos de entidades territoriales, que hayan sido habilitadas por el IGAC. De igual manera, se consideran gestores catastrales, los catastros descentralizados y delegados titulares de la gestión catastral. Así mismo, es gestor catastral la Agencia Nacional de Tierras- ANT – en los términos del artículo 80 de la Ley 1955 de 2019. Los gestores catastrales, independientemente de su jurisdicción, podrán prestar el servicio público catastral en cualquier parte del territorio nacional. Mientras que los operadores catastrales son las personas jurídicas, de derecho público o privado que, mediante contrato suscrito con uno o varios gestores catastrales, desarrollan labores operativas que sirven de insumo para adelantar los procesos de formación, actualización y conservación catastral, así como los procedimientos del enfoque catastral multipropósito que sean adoptados, conforme con la regulación que para el efecto expida el Gobierno nacional. Los requisitos de idoneidad y las condiciones de contratación de los operadores catastrales serán los señalados por las normas que regulen la materia, ya existe un primer muy avanzado de esta reglamentacion que esta abierta a comentarios de la comunidad catastral.
Estas son las razones por las cuales recientemente la directora del IGAC, Olga Lucia López, informaba a un medio de comunicación las metas de consolidar el sistema catastral del país en 100%, es decir las 114.7 millones de hectáreas del continente, sin tener en la cuenta el catastro de nuestras áreas insulares. Remembro, la directora, que su meta es actualizar la información catastral de 60% de los predios en 2022 y 100% en 2025. Y el 100% de la funcionalidad del Sistema Nacional de Información de Catastro Multipropósito. Igualmente, en cuanto al área de geográfica en municipios del Programa de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET)
Pero esta meta se enfrenta con unos índices desalentadores para lograr sus metas, pues el país solo cuenta con el 2.3% actualizado del área total, y se pretende llegar en el 2022 al 60%.
Pero por otro lado las noticias son motivadoras, el País ya cuenta con recursos económicos, un préstamo del Banco Mundial US$ 100 Millones y otro por el Banco Interamericano de Desarrollo por US$50 Millones. Y se creó una institucionalidad para la búsqueda de este bien estratégico, el IGAC, la ANT y 5 gestores (Bogotá, Cali, Medellín, Antioquia y Barranquilla, aun que a esta ultima aparentemente le retiraron las facultades). Y recientemente se incorporaron 5 más, a saber: el Área Metropolitana de Bucaramanga, el Área Metropolitana Centro Occidente, el departamento del valle, Soacha y los Municipios Asociados del Altiplano del Oriente Antioqueño (MASORA). La institucionalidad cuenta con roles definidos, DNP coordinar las entidades involucradas, IGAC aportará lo insumos geodésicos y cartográficos, la ANT será responsable del ordenamiento social de la propiedad rural y la Superintendencia de Notariado y Registro aportará los insumos registrales y tendrá la labor de vigilancia y control.
Al ser calificado como un servicio esencial, por le momento, mientras se racionaliza que este es un bien estratégico de la nación son, entre otros:
Finalmente, un jugador muy importante ya tomó la delantera, el Catastro Bogotá, y lanzo la marca GO Catastral, gestor y operador. Para prestar el servicio de catastro multipropósito en los territorios del país. La nueva marca ofrece los servicios de actualizar los catastros, optimizando el uso de la información geográfica disponible, ampliando su campo de acción para focalizar y priorizar de manera adecuada las políticas publicas en temas como vivienda, servicios públicos, infraestructura, planeamiento territorial tanto urbano como rural. Esta marca tiene el respaldo técnico y tecnológico del Catastro Bogotá, que dice realizar un censo anual que mantiene actualizado más de 2.600.000 predios utilizando modelos directos e indirectos de actualización y conservación catastral, además posee un Observatorio Técnico Catastral y una estructura de datos espaciales con más de 70 capas de información georreferenciadas para la toma de decisiones en sus diversas políticas territoriales. Catastro Bogotá no solo ofrece sus servicios como gestor sino como operador catastral para proveer el servicio público de catastro. Todo basado en el modelo LANDM- Col [2]
Esta información que se acopia con el fin de lograr la identificación del territorio en los componentes físicos, jurídicos y económicos con base en criterios técnicos y objetivos son un bien estratégico de la nación para la toma de cualquier decisión.
Junio, 2020
David Arce Rojas
Presidente de Arce Rojas Consultores
[1] Ver articulo de Alda Isabel Villegas, directora del departamento de Cartografía en Arce Rojas Consultores & Cía. S.A.S
[2] IGAC 2016. Conceptualización y Especificaciones para la Operación del Catastro Multipropósito V.2.1.1
2015-06-23
«Aprovechando la circunstancia de que recientemente ha regresado de Escocia, después de haber realizado un Máster en Ley Petrolera, el Dr. DAVID ARCE ROJAS, quien fuera alumno de esta Facultad (Javeriana), hemos decidido escribir conjuntamente un artículo que mostrará las formas de contratos que en el mundo se utilizan para la exploración y explotación del recurso petrolero y comparar dichas formas con las que se están empleando actualmente en nuestro país, y con las que se emplearon en el paso.»
¿Qué hacemos?