Consulta previa digital transgrede este derecho fundamental

Por. David Arce Rojas[1]

 

El pasado 26 de junio en un foro sobre ‚Äúla consulta previa¬† en √©pocas del Covid 19‚ÄĚ citado por la Universidad Externado de Colombia, se debati√≥ si este derecho fundamental de las minor√≠as √©tnicas era trasgredido por los proyectos, p√ļblicos¬† o¬† privados, por el gobierno o por las mismas comunidades al no permitir una participaci√≥n digital.

 

Con estos avances de la tecnología donde se habla de democracia y justicia digital, de participación  virtual, figuras e instituciones aupadas por la pandemia, se debatieron las decisiones recientes de la justicia de declarar nulo un proceso de consulta para la fumigación del cultivo de coca con glifosato en alguna región del sur del país, por que no se le estaba proveyendo conectividad y medios digitales a todos los miembros de una comunidad étnica. Nos enfrentamos, entonces, a un debate sobre los derechos fundamentales con muchas preguntas por los asistentes e intervinientes.

 

¬ŅQu√© es la consulta previa? ¬ŅCu√°les son sus principios rectores?¬† ¬†¬ŅCu√°l es la institucionalidad vigente? ¬ŅSe requiere la certificaci√≥n de la existencia de comunidades?¬† ¬ŅQui√©nes son las partes o los intervinientes en ella? ¬ŅCu√°l es su normatividad? ¬Ņqu√© se entiende por territorio? ¬†¬ŅLas tierras colectivas, resguardos ind√≠genas o comunes pueden ser gravadas por servidumbres de utilidad p√ļblica?

 

Pues bien, aunque en el debate dejé plasmada mi posición frente a muchas de estas dudas, en este escrito trataré de absolverlas. La  Consulta Previa es un derecho fundamental del pueblo reconocido como minoría étnica por las Naciones Unidas mediante el Convenio de la  Organización Internacional Trabajo (OIT)169 de 1989 e incorporado en la legislación nacional por la Ley 21 de 1991 que aplica a los grupos étnicos, así mismo se considera un diálogo intercultural que busca garantizar la participación real, oportuna y efectiva de los grupos étnicos en la toma de decisiones de proyectos, obras o actividades que los afecten, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural.

 

En otras palabras, es la unión de saberes de dos culturas, la de la comunidad étnica que habita y conoce el territorio y la de la comunidad de los proyectos que desarrollará una obra o actividad, con el fin de identificar los impactos, positivos o negativos, que podría ocasionar la obra o actividad en ese territorio habitado por sujetos de protección especial por parte del Estado y conjuntamente identificar las medidas de mitigación de estos impactos ambientales, culturales, económicos, sociales y políticos.

 

Esta uni√≥n de saberes se debe orientar con los principios recogidos en la sentencia de unificaci√≥n n√ļmero ¬†SU 039 de 1997 de la Corte Constitucional: (i) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explotar los recursos naturales en su territorio. (ii) Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecuci√≥n de los referidos proyectos puede afectarlos social, ambiental, cultural, econ√≥mica y pol√≠ticamente. (iii) Que la comunidad y sus representantes libremente y sin interferencias puedan analizar y valorar las ventajas y desventajas del proyecto; garantiz√°ndosele que sean escuchadas sus inquietudes y pretensiones respecto del proyecto, buscando que la decisi√≥n que se tome en lo posible sea acordada o concertada y que finalmente la decisi√≥n de la autoridad, este desprovista de arbitrariedad y autoritarismo, es decir sea objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protecci√≥n de la diversidad √©tnica y cultural de la Naci√≥n Colombiana; (iv) Establecer procedimientos para consultar a los grupos √©tnicos (art.6 Convenio 169 OIT); (v) Realizar las consultas mediante procedimientos apropiados, (art.6 Convenio 169 OIT); (vi) Realizar las consultas con instituciones representativas de los grupos √©tnicos (art.6 Convenio 169 OIT); (vii) Considerar como criterios fundamentales para la ejecuci√≥n de los proyectos o programas, los resultados de los estudios que se realicen con la participaci√≥n de los grupos √©tnicos (art.7 Convenio 169 OIT); (viii) Fijar criterios, los t√©rminos y las condiciones en que las comunidades podr√°n participar en la evaluaci√≥n de los efectos que ocasione el proyecto. (art.7 Convenio 169 OIT); (ix) Garantizar cuando sea posible la participaci√≥n de los grupos √©tnicos en los beneficios que reporten las actividades de desarrollo que se realicen en su territorio (art.15 Convenio 169 OIT); (x) Garantizar la indemnizaci√≥n equitativa por cualquier da√Īo que puedan sufrir como resultado de esas actividades (art.15)

 

Este debate ontol√≥gico que estudia al ser en su relaci√≥n transcendental con sus componentes primarios como son sus cong√©neres y el territorio que habita, entendiendo los tres elementos ¬†del Territorio, sujeto, l√≠mite y objeto. El primero hace referencia a la personalidad misma del Estado; desde el punto de vista, sin territorio no es posible la expresi√≥n de voluntad del Estado. El segundo consiste en el √°mbito espacial para el ejercicio de la soberan√≠a, y, por lo tanto, para la denominada territorialidad de la ley. Y el tercero ata√Īe al dominio eminente, vale decir a las prerrogativas que tiene el Estado sobre el territorio y los bienes p√ļblicos que de √©l forman parte. Todos estos principios arropados por la buena fe para gestionar el consentimiento libre e informado.

 

El Estado, como √ļnico responsable de proteger los derechos humanos, es el obligado a liderar este proceso; es el actor principal¬† y debe citar las consultas regladas en cumplimiento ¬†de su deber de garantizar el ejercicio del derecho fundamental de los sujetos protegidos, como de los¬† usuarios de este procedimiento. Raz√≥n por la cual¬† se ha creado una institucionalidad que inicia¬† con¬† la constituci√≥n del 1991, pasando por la ley 21 del mismo a√Īo, las circulares presidenciales de 2010 y 2013 y terminando con la reciente creaci√≥n de la Autoridad Nacional¬† de Consulta Previa, Decreto 2353 de 2019. Esta √ļltima traslada la obligaci√≥n econ√≥mica del Estado de sufragar los costos de las consultas al usuario de los licenciamientos ambientales¬† y cambia los certificados de presencia de comunidades √©tnicas por una resoluci√≥n que define si es procedente o no adelantar la participaci√≥n reglada de las comunidades en estas audiencias.

 

Entonces, los principales protagonistas del proceso son el Estado, liderado por Autoridad Nacional¬† de Consulta Previa, las entidades de gobierno de car√°cter nacional, regional o local, con competencia para atender al proceso. En el caso de minor√≠as √©tnicas¬† los representantes de las entidades, programas o instancias estatales competentes de control. Las agencias nacionales involucradas con los proyectos como la ANI, ANH, ANM, Ministerios entre otras. Las Autoridades ambientales: con su¬† personal capacitado para evaluaci√≥n y seguimiento del plan de manejo Ambiental. Las autoridades locales del departamento y municipio del √°rea de influencia del proyecto para acompa√Īamiento y seguimiento. Autoridades ¬†amparadas por el ministerio p√ļblico, la procuradur√≠a general de la naci√≥n, la defensor√≠a del pueblo, la personer√≠a municipal. Y a nivel de acompa√Īamiento: autoridades, comunidades y organizaciones afrocolombianas o ind√≠genas. El otro jugador es el ejecutor del proyecto obra o actividad, sus representantes legales o delegados. Y el tercer¬† protagonista, las comunidades, con sus representantes legales de los consejos comunitarios o¬† de los resguardos, cabildos o parcialidades reconocidos por el Ministerio del Interior.

 

El proceso en s√≠ es bastante simple, consta de las siguientes etapas. Etapa I o Previa, es la fase preparatoria, de coordinaci√≥n institucional y comunitaria, de planeaci√≥n, dise√Īo y metodolog√≠a de la consulta; en esta etapa se define la ruta metodol√≥gica. Etapa II comprende el proceso de la consulta propiamente dicho, que integra las fases de acercamiento, de informaci√≥n previa, de planeaci√≥n, de elaboraci√≥n y complementaci√≥n de estudios, de reflexi√≥n interna de las comunidades, de an√°lisis de impactos y concertaci√≥n de medidas de manejo y mitigaci√≥n, de protocolizaci√≥n de la consulta. Etapa III de seguimiento y evaluaci√≥n, mediante la sistematizaci√≥n del proceso; y Etapa IV de cierre al terminar el contrato de concesi√≥n (minero, petrolero, vial o de cualquier naturaleza) se entrega la consulta a la Agencia del Estado encargada de la actividad p√ļblica, para que ella lo contin√ļe directamente o por medio de contrato.

 

Es muy importante que en los procesos de consulta se debata el impacto que ocasiona la obra o la actividad en el t√≠tulo colectivo de la propiedad, que para el caso de las comunidades negras se pacta con el consejo comunitario, seg√ļn la ley 70 de 1993, y con los resguardos ind√≠genas con¬† las autoridades tradicionales reconocidas, seg√ļn el decreto 2164 de 1995. De tal manera que el aparte del acta de protocolizaci√≥n de la consulta es llevado a la notar√≠a y se protocoliza, y esta escritura p√ļblica es la que se anota en el folio de matr√≠cula inmobiliaria del t√≠tulo¬† colectivo con la servidumbre de utilidad p√ļblica de la obra o actividad.

 

Entendido este derecho fundamental de las minor√≠as √©tnicas, y que el responsable de protegerlo y por ende de guardar la garant√≠a de este, es el Estado. El, aplicando el principio orientador de ‚Äúrealizar las consultas mediante procedimientos apropiados‚ÄĚ al tenor del art√≠culo 6 del Convenio 169 de la OIT, debe ofrecer las herramientas apropiadas acorde con las condiciones o las necesidades de alguien o de algo. La pandemia no obliga a entregar computadores, tabletas, o tel√©fonos celulares para garantizar la consulta previa digital porque ¬†existen muchos medios alternos y complementarios como la radio, la televisi√≥n, volantes y otros medios de comunicaci√≥n, que permiten informar libre, plenamente y de buena fe.

 

¬°¬°¬°Consulta previa digital si, pero no indispensable !!!, bienvenidos todos los medios alternos ‚Äúapropiados‚ÄĚ.¬†

 

Julio 8, 2020

David Arce Rojas

Presidente de Arce Rojas Consultores

 

 

[1] Presidente de ArceRojas Consultores y Cía. S.A.S. www.arcerojas.com 

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