Por. – Jhorman Alexis Álvarez Fierro[1]

Septiembre 9, 2020

El presente escrito tiene como objeto explorar la figura del careo contemplada en el artículo 223 del C.G.P, y su valor probatorio en el procedimiento civil colombiano a través del proceso declarativo especial denominado “Procedimiento de avalúo para Las servidumbres petroleras”.[2]

Por ello, es pertinente mencionar que el análisis de tan importante figura probatoria nace de la amplia experiencia que he adquirido en ARCE ROJAS CONSULTORES & CIA S.A.S., compañía que a lo largo de su trayectoria comercial en la prestación de sus servicios integrales en el área de adquisición de derechos superficiarios enardeció mis deseos de ahondar en elementos esenciales para la correcta administración de justicia, que tal vez hoy han echado de menos por completo, pero que nosotros sí vemos la necesidad de tenerlos en nuestra práctica litigiosa.

Este  ejercicio profesional se deriva de la expedición de la Ley 1274 de 2009, la cual va encaminada a obtener un derecho superficiario específico, motivo por el cual y para el objeto del presente escrito, me referiré al proceso de avalúo para las servidumbres petroleras.

Nuestra legislación colombiana define la servidumbre predial o simple servidumbre, como “un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño”.[3]

Para Velásquez Jaramillo (1995), la servidumbre “es un derecho real inmueble por el cual un predio llamado dominante, se aprovecha del gravamen o carga impuesta a otro predio, denominado sirviente, con el presupuesto de que ambos predios pertenezcan a diferentes dueños». (págs. 235)[4]

Las Imposiciones de Servidumbre de Utilidad Pública son un claro ejemplo de aquellos casos en los cuales el estado debe intervenir, pues la propiedad privada, de conformidad con nuestra Constitución Nacional, “es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica”.[5]

Es por ello que y en aras de garantizar el goce de los bienes objeto de una intervención declarada como de Utilidad Pública, el propietario, poseedor u ocupante del bien “tiene la obligación de orden objetivo, de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar la interdependencia social”  lejos de ser el árbitro exclusivo y libérrimo del destino de sus bienes el propietario pasa a convertirse en un propietario, en el sentido en que tiene “la obligación de cumplir en la sociedad una cierta función en razón directa del lugar que en ella ocupa” de ahí que “la propiedad no es un derecho subjetivo del propietario, es la función social del tenedor de la riqueza”.[6]

La función social que cumple la propiedad privada en materia de procedimiento de avalúo para las servidumbres petroleras se materializa a través de la ley 1274 de 2009, la cual cuenta con dos etapas: en la primera se adelanta el proceso de negociación directa y, en caso de no llegar a un acuerdo con el propietario, poseedor u ocupante respecto del valor de la indemnización por las mejoras o la limitación del derecho de dominio, se procede a la siguiente fase, la cual es radicar demanda de avalúo de servidumbre legal petrolera ante el juez municipal donde se encuentra ubicado el inmueble para que sea él quien fije el monto que debe pagar la compañía por esta indemnización .

Dentro de estos procesos juegan un papel muy importante en materia probatoria los denominados peritos, quienes están encargados de comprobar; Brichetti (1973) “las circunstancias de hecho, necesarias o útiles a los fines del descubrimiento de verdad; después, con base en los datos del hecho comprobado, exponen los argumentos que los inducen a llegar a determinadas conclusiones en relación con las cuestiones sometidas a ellos. Mientras en el segundo momento expresan juicio, exponen argumentos susceptibles de discusión y de disputa, en el primer momento sus indagaciones revisten el carácter de comprobaciones de naturaleza objetiva, que se presentan provistas de evidencia física, siempre que la investigación haya sido realizada de modo inteligente y diligente”.[7] (Págs. 179 y 180)

Procesalmente y una vez “vencido el traslado de la demanda al demandado o del avalúo al demandante, según el caso, el juez convocará a audiencia en la que interrogará a los peritos que hayan elaborado los avalúos y dictará la sentencia. En la sentencia se resolverá sobre la expropiación, y si la decreta ordenará cancelar los gravámenes, embargos e inscripciones que recaigan sobre el bien, y determinará el valor de la indemnización que corresponda”.[8] subrayado fuera de texto

Es por ello que a través del careo como medio de prueba en los procesos declarativos especiales se permitiría la confrontación de los peritos que hacen parte del proceso, y conforme con el principio de la inmediación, el juez podrá observar la aptitud de los peritos careados cuando “advierta contradicciones”.[9]

En razón a lo anterior, me aproximaré a los estudios clásicos de la actividad probatoria del careo en materia procesal, y la importancia de su valor probatorio a través del derecho constitucional.

El careo y los principios generales que rigen la actividad probatoria en el procedimiento civil

El careo en materia probatoria ha sido enlistado como un medio de prueba el cual permite “contrastar para volver a exponer, dentro de una misma diligencia, versiones discordantes, que es posible confrontar y replicar sin la presencia física simultánea de los deponentes.”[10]

El careo fue contemplado inicialmente en la legislación procesal penal colombiana y se sostuvo en los códigos de procedimiento penal[11]; pero en adelante, y en los regímenes procedimentales subsiguientes se eliminó la diligencia de careo, motivo por el cual y desde entonces quedó proscrita en la práctica.[12]

Por otra parte, el careo se configuró dentro del derecho procesal civil y se mantuvo en los artículos 202 y 230 del código de procedimiento civil, y posteriormente en artículo 223 del código general del proceso – C.G.P.-, pero a la luz de los artículos 157 del código de procedimiento civil y 165 del C.P.G., el careo nunca se consagró expresamente como un medio de prueba.[13]

Procedimentalmente, el careo quedó íntimamente vinculado a la apreciación del juez, quien es el encargado de la dirección del proceso y quien tendrá el deber de actuar de manera diligente; “deberá resolver de manera imparcial, efectiva y prudente aquellos procesos que sean sometidos a su conocimiento, como parte integral del debido proceso”[14], asimismo, tiene la obligación de decretar y practicar pruebas que sean necesarias para determinar la verdad material, “pues ésta es la única herramienta que existe para llegar a una decisión de fondo, que resuelva la controversia planteada y en la que prime el derecho sustancial y el derecho de la justicia, tal y como lo ordena el art, 228 de nuestra carta política. En este sentido debe reinterpretarse a la luz de la constitución, el alcance de la carga de la prueba regulada en alguno de los códigos de procedimiento”.[15]

Es así como lo constata Sentis M. Santiago: “Aquí suele aumentarse la confusión. Porque no es raro, y hasta es lo corriente, que se nos diga, se prueban los hechos. No, los hechos no se prueban; los hechos existen” …

 …. no quiere decir que el juez haya de ser una figura estática y menos hierática. La actividad, el dinamismo, no están en pugna con la naturaleza, ni la figura de la función juzgadora, al contrario solo el juez activo y dinámico, el juez que se interioriza intensamente de la sustancia de lo que se controvierte, puede juzgar bien; solo ese juez puede vivir realmente el proceso, pero hay que saber apreciar lo que ese dinamismo pueda actuar; y esto solo lo podremos apreciar bien, al contemplar o planear, el tercer problema, el de los elementos probatorios: el que trata de determinar con que se prueba, el que yo llamo: de las fuentes y los medios, por el momento, bástenos, con decir que se han de probar afirmaciones; esto es: que se ha de verificar la realidad de las afirmaciones formuladas, y naturalmente, estas afirmaciones han de tener un contenido, un objeto, una materia. Las afirmaciones, normalmente, generalmente, se refieren a hechos; de ahí viene la confusión de que aparezca en algún precepto legal la idea de que, en determinadas circunstancias, las normas jurídicas son hechos; y que se diga en el derecho hay que probarlo.”[16]

Para adentrarnos en la defensa del careo como medio de prueba en el proceso civil colombiano, es importante tener en cuenta que existe una variedad de procedimientos en nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, el careo guarda cierta diversidad jurídica y transversalidad, no podemos desconocer que también existe una unidad esencial en el derecho procesal, la cual se reconstruye a través de una serie de principios, conceptos y de instituciones en común, en la normatividad procesal. Ella comparte similitud de características imposibles de ignorar, tal es el caso de los principios probatorios que a la luz de la doctrina, no solo constituye una actividad procesal, sino las manifestaciones del ejercicio de los derechos fundamentales y juegan un papel importante al momento de acceder a la justicia y de garantizar el debido proceso.

En primera medida encontramos el principio de oralidad contemplado en el artículo 3° del C.G.P. Este principio favorece de cierta manera a las partes, pues es a través de la inmediación que las mismas pueden acercarse al juez, generando condiciones que propicien la simplificación de los procedimientos, razones todas estas que avalan la constitucionalidad, de la reforma en este aspecto puntual.[17]

El anterior principio se conecta de manera directa con el principio de inmediatez, el cual se encuentra consagrado en el art 6° del C.G.P. el cual permite una relación directa y sin intermediarios dentro del proceso, tanto con los demás sujetos del mismo, es decir, las partes y los intervinientes, como su contenido o materia, de principio a fin.[18]

Estos dos principios constituirían una unidad esencial en materia probatoria respecto del careo, pues es gracias a la inmediación que se desprende uno de los requerimientos establecidos en el artículo 165 del C.G.P., pues el mismo establece “…cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.

Aunado a lo anterior,  en medio de la oralidad y atendiendo a lo consagrado en el artículo 176 del G.G.P., el juez podrá valorar las pruebas por alguno de los siguientes sistemas a) el de la prueba legal; en el que el legislador establece el valor que se debe dar a cada uno de los medios de prueba practicados; b) el de la libre apreciación razonada o sana crítica; que faculta al legislador para determinar en forma concreta la fuerza probatoria de cada uno de los medios practicados, sistema adoptado entre otros, por nuestro régimen procesal, y c) un sistema mixto que combina las dos anteriores[19].

El valor probatorio del careo en el derecho procesal y su configuración a través del derecho constitucional

Es importante analizar íntegramente conceptos que se han venido desarrollando a través del concepto del careo, pues en principio la senda jurisprudencial frente a este concluye, como ya se ha venido advirtiendo, que esta figura carece de fundamento jurídico y no procede como medio probatorio.

Posición que se contrapone con el concepto de libertad probatoria, la cual trata una autonomía, inherente a función del juez, como quiera que “para entrar a decidir debe plantearse el poder de convicción que le produjo cada medio probatorio, y todos ellos juntos estampando naturalmente el mérito que le asigna a cada prueba, lo que implica un proceso crítico, ínsito en la función de administrar justicia”.[20]

La libertad probatoria fue adoptada en 1971 por nuestro ordenamiento procesal civil, la cual hoy se rige gracias al principio de la sana crítica,

“Esta regulación del sistema probatorio por el derecho procesal civil, ha dicho la Corte, es la que desarrolla fidedignamente los postulados y valores de la Constitución, puesto que permite asegurar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228) e incorporar la equidad y los principios generales del derecho a las decisiones judiciales (artículo 230). Con la adopción de los principios de la libertad probatoria, de la apreciación o valoración según la sana crítica y el inquisitivo probatorio, se supera definitivamente el sistema de la tarifa legal que ataba al juez a un marco preestablecido por el legislador sin ninguna posibilidad de realizar una valoración crítica lo que implicaba la prevalencia de las apariencias formales sobre la verdad. De esta manera, en el actual sistema probatorio, el juez y las partes tienen a su disposición una amplia libertad para asegurar que en las decisiones judiciales impere el derecho sustancial, la verdad real y la justicia material”[21].

Lo anterior implícitamente no permitiría una exclusión total del careo como medio probatorio, pues la libertad probatoria en medio de su ejercicio debe garantizar los derechos de los intervinientes procesales, asimismo, la potestad legislativa en la determinación de la estructura probatoria la cual debe resultar viable, pertinente, conducente, útil y eficaz.

En la sentencia C1270 de 2000, el Magistrado ponente -MP-. Antonio Barrera Carbonell, reitera en su línea jurisprudencial, la constitucionalidad del derecho de las partes a presentar y solicitar la práctica de pruebas.

Esta línea se basa aplicando el artículo 29 de la Constitución nacional confiriéndole al legislador “la facultad de diseñar las reglas del debido proceso, y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos no es menos cierto que dicha norma pone a aquel la necesidad de observar, y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria”.

El debido proceso y la valoración probatoria

El papel principal que debe jugar el debido proceso en materia probatoria es en efecto garantizar el derecho a la defensa.

El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, integrado a la normatividad colombiana con la Ley 74 de 1968, en su artículo 14, numeral 3ª, literal e, reconoce el derecho de toda persona a quien se endilga un delito:

“A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.

Un precepto similar contempla la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (L. 16/72), en el artículo 8º referente a las garantías judiciales y en concreto al derecho a la defensa.

Nada indica que las normas transcritas hubiesen consagrado una forma estandarizada, única o directa de interrogatorio, dado que en la aproximación racional a la verdad, o en la búsqueda de una convicción del juez que vaya más allá de la duda razonable —que son objetivos constitucionales del proceso penal— se puede acudir a prácticas más avanzadas para auscultar el conocimiento que una persona tenga sobre los hechos por dilucidar; tal el caso del contrainterrogatorio, del “interrogatorio cruzado” como se denomina en los sistemas acusatorios, e inclusive el careo, cuando fuere útil y necesario; que es un mecanismo legal y pacíficamente admitido en procesos contenciosos y civiles, sin ser exclusivo de ellos.”[22] .

Lo anterior, y a la luz de nuestra Constitución política, el debido proceso debe garantizar: i) el derecho a presentar pruebas y a y solicitarlas ii) el derecho a controvertir pruebas que se presenten en su contra iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho a la contradicción iv) el derecho a la regularidad de la prueba v) el derecho a que se evalúen por el legislador todas aquellas pruebas incorporadas al proceso.[23]

El careo, como valor probatorio ante el derecho del debido proceso, vendría siendo “afirmaciones, que podrá referirse a los hechos. La parte, siempre la parte; no el juez, formula afirmaciones; no viene a traerle al juez sus dudas si no su seguridad -real o ficticia- sobre lo que sabe, no viene a pedirle al juez que averigüe, si no ha decirle lo que ella ha averiguado; para que el juez conste, compruebe, verifique.”[24]

Así las cosas y luego de lo dicho en el presente artículo, el careo visto como medio probatorio en el derecho procesal civil plantea un ejercicio lógico del juez, a través de la reconstrucción de todos aquellos actos que incorporen y se presenten al interior del proceso, pues es a través de la memoria humana y de los diferentes documentos allegados al proceso, lo que le permitirá construir un hecho, sin necesidad de excluir actuación procesal alguna.

En el mismo sentido, dentro del ejercicio el careo se configuran afirmaciones contenidas y fundamentadas al interior del proceso, que el juez contrastaría al momento de ejercer su sana crítica, que, ante posible ausencia de ciertas pruebas, éste se podría configurar como prueba subsidiaría, en aras de garantizar el debido proceso.

Así las cosas, el careo podría resolver indirectamente las controversias que se susciten en un proceso de avalúo de servidumbre legal de hidrocarburos, pues a través del uso de la facultad discrecional del juez se permitirá acudir a este mecanismo como medio probatorio, con el fin de aclarar puntos confusos que se encuentren en los interrogatorios realizados a los peritos.

El careo podría ser utilizado como medio probatorio autónomo, pues su sentido subsidiario propone un modo especial de práctica de prueba, el cual sería un excelente medio de verificabilidad, de contraste de fiabilidad de otras pruebas o una ampliación a las pruebas ya practicadas, en nuestra cotidianidad procesal, en los avalúos presentados en los procedimientos especiales de que trata la ley 1274 de 2009.

No se puede desconocer el careo como medio de prueba en un proceso de avalúo de servidumbre legal de hidrocarburos, pues en la práctica procesal y probatoria su ejercicio se avizora a través de los principios de oralidad e inmediatez, lo que permitiría  llegar al uso constante de esta figura probatoria y que a hoy, sin justificación alguna, el derecho procesal echó al olvido. De seguir en esta mala práctica, de manera indirecta estaríamos descartando tajantemente una herramienta probatoria, afectando el derecho a una defensa técnica y material justa, sin dejar a un lado, que de conformidad a la interpretación que se le da a las normas procesales, bajo ninguna circunstancia se puede desconocer las garantías constitucionales consagradas en el artículo 29 de la Constitución Nacional, gozar garantías mínimas en materia probatoria.

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[1] Abogado ArceRojas Consultores & Cia S.A.S / www.arcerojas.com

[2] Ley 1274 de 2009 dentro de la cual se establece el procedimiento de avalúo para la imposición de servidumbres petroleras. Señala el trámite para la negociación directa, solicitud de avalúo de perjuicios, autoridad competente para conocer la solicitud de avalúo, trámite de la solicitud, ocupación permanente y ocupación transitoria, registro de acuerdo entre las partes y concurrencia de servidumbres.

[3] Art. 879 del código civil colombiano

[4] Velásquez J.  Luis G., (1995) Bienes. Editorial Temis, Santa fe de Bogotá, P.235

[5] Art. 58 de la Constitución nacional de Colombia

[6] Pérez C. Antonio E. (991) Derechos humanos, Estado de derecho y constitución. Tecnos, Madrid. Pág. 427-432

[7] Brichetti G. “la evidencia en el derecho procesal penal, Trad. De Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América (EJEA) Pág. 179 y 180)

[8] Numeral 7º artículo 399 del código general del proceso. 

[9] Art. 223 del código general del proceso.

[10] Sentencia de casación del 2 de agosto de 2001, radicación 13811.

[11] Ley 94 de 1938 y por el Decreto 409 de 1971

[12] El careo no fue incorporado en los Decretos No. 050 de 1987, No. 2700 de 1991, en la Ley 600 de 2000 ni en la Ley 906 de 2004.

[13] El Procedimiento procesal civil siempre estableció como medios de prueba: “la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, y cuales quiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”, los cuales fueron incorporados de igual manera, en el código general del proceso.

[14] Corte Constitucional, sala de revisión No. 7. sentencia No. T-450 del 12 de octubre de 1993, M.P Alejandro Martínez Caballero.

[15] Corte Constitucional, sentencia T-006 de 1992, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.

[16] Sentis, M. Santiago. (1978) “La prueba” Ediciones Jurídicas Europa- América (EJEA), Pág. 12

[17] Robert Alexy (1993) “Teoría de los derechos fundamentales” Centro de estudios constitucionales, Pág. 86 

[18] Sala plena de la Corte Constitucional, sentencia 830 del 8 de octubre de 2002, MP. Jaime Araujo Rentería.

[19] Sala plena de la Corte Constitucional, sentencia C-023 del 11 de febrero de 1998, M.P Jorge Arango Mejía.

[20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, M.P Dr. Jorge Santos ballestero, sentencia, octubre 19 de 2000, Referencia, Expediente 6208.

[21] Sala plena de la Corte Constitucional, sentencia C- 243 del 27 de febrero de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

[22] Corte Suprema de Justicia, sentencia 830 del 8 de octubre de 2002, M.P Jaime Araújo Rentería.

[23] Corte Constitucional, sentencia C-798 del 16 de septiembre de 2003, M.P Jaime Córdoba Triviño.

Sentis, M. Santiago. (1978) “La prueba” Ediciones Jurídicas Europa- América (EJEA), Pág. 12

[24] Sentis, M. Santiago. (1978) “La prueba” Ediciones Jurídicas Europa- América (EJEA), Pág. 12