TEORÍA DEL RIESGO CONFLICTO FRENTE A LAS TRANSPORTADORAS DE HIDROCARBUROS Y LA REALIDAD

Teoría del riesgo conflicto modalidad de riesgo de responsabilidad del Estado.

Por: Elianeth Marcela Sánchez Murillo, Clara Natalia Bernal Amado, Jefferson Alejandro Cortes Jiménez^[1]

Los grupos armados ilegales con el fin de desestabilizar el Estado tienen como una de sus tácticas atentar contra la infraestructura nacional, que, dentro de otros fines, su principal objetivo es ocasionar un verdadero impacto tanto social como material. Una de las infraestructuras que se vulnera en mayor medida son las que transportan hidrocarburos, elementos que son de gran importancia para la economía nacional, además de ser vitales para el desarrollo mundial, que al impactarlos generan consecuencias muy desfavorables de toda estirpe.

Al momento en el que se realizan las voladuras o los atentados por los Grupos Armados Organizados (en adelante GAO), existe un alto riesgo de derrame de hidrocarburo, que pueda ocasionar daños que conlleven a la contaminación de los recursos naturales, afectación de la fauna y flora e incluso, llegar a poner en riesgo la integridad de las personas que se encuentran aledañas a estos sistemas de transporte. Como consecuencia de estas actuaciones, el Consejo de Estado ha realizado un balance jurisprudencial^[2] respecto de los regímenes de responsabilidad estatal por daños causados por actos violentos de terceros, esto es, bajo el amparo del régimen de responsabilidad subjetivo - falla en el servicio; y objetivo - riesgo excepcional y daño especial, de la siguiente manera:

El Estado podrá ser declarado responsable bajo el régimen de la falla del servicio en actos violentos perpetrados por hechos de un tercero, cuando:

1. Haya participado directa o indirectamente en la producción del hecho dañoso por acción y omisión de sus agentes estatales.

2. No hubiese intervenido en el acto o hecho generador del daño, pero este le era previsible y resistible, en razón a que la víctima, o la persona contra quien iba dirigido el acto solicitó protección a las autoridades y ésta no se le brindó, o no habiéndose solicitado esta protección el hecho era previsible, por las especiales circunstancias que se vivían en el momento y no se adoptaron las medidas necesarias para evitar o mitigar el daño, es decir, omite ejercer oportunamente sus deberes jurídicos.

En ausencia de la falla del servicio, el máximo órgano contencioso administrativo se ha apoyado en el criterio de imputación de riesgo excepcional, bajo el cual el Estado podrá ser declarado responsable por daños causados por actos violentos de terceros cuando la Administración como consecuencia de una actividad legítima y lícita en el desarrollo de sus actividades, crea un riesgo de naturaleza anormal o excesiva para los administrados y en caso de que el riesgo se concrete y ocasione un daño, la responsabilidad patrimonial del Estado queda comprometida.

Es importante precisar que en consideración a que no se tiene en cuenta la conducta subjetiva de la entidad estatal correspondiente, el hecho de que ésta pruebe el cumplimiento de sus obligaciones o su diligencia, no exonera la imputación de responsabilidad, lo que sólo se puede lograr al acreditarse la configuración de una causa extraña.

Sin embargo, el Consejo de Estado, bajo la ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourt, en un caso justamente en el que se demanda a una entidad estatal petrolera por un ataque perpetrado por grupos al margen de la ley en contra de un poliducto (sistema de transporte de productos terminados que no es petróleo), creó un cuarto subtítulo denominado riesgo – conflicto, e indicó lo siguiente^[3]:

“(…) Históricamente, la jurisprudencia ha definido tres modalidades básicas de responsabilidad por riesgo: el riesgo-peligro; el riesgo-beneficio y el riesgo-álea. Sin embargo, los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado plantean una nueva categoría de riesgo, que no encaja dentro de las anteriores, y que se deriva de la confrontación armada que surge de la disputa por el control del territorio y el monopolio del uso de la fuerza.

31. Esta categoría de riesgo, que podría denominarse riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades. (Negrilla fuera de texto).

Bajo este subtítulo de imputación, la jurisdicción contencioso-administrativa ha venido condenando a las entidades Estatales transportadoras de hidrocarburos de manera desacertada, al considerar lo siguiente:

1. Que los ataques estuvieron dirigidos contra un objetivo militar claramente identificable como Estado, en el marco del conflicto armado interno y al suponer la materialización de un riesgo de naturaleza excepcional, creado supuestamente de manera consciente por la entidad para el desarrollo de su objeto social.
2. Que el hecho ocurre bajo el marco de un conflicto armado interno, donde se identifique la presencia de actores armados o hechos similares dentro del mismo municipio o municipios cercanos.

Adicionalmente, la jurisdicción contencioso-administrativa amparada en la doctrina ha establecido que las infraestructuras de transporte de hidrocarburos son un objetivo militar, por ser bienes que están en una posición ambivalente, en tanto el petróleo “es uno de los principales productos de exportación para el Estado colombiano y una parte de las utilidades de su explotación se destina al financiamiento de las fuerzas militares”. También, por ser considerados bienes ubicados en zona gris, es decir, entre lo militar y lo civil.

Al tratarse de un régimen objetivo, en el que las entidades estatales podrían exonerarse por causa extraña, alegando que los hechos, son causados por terceros ajenos a la compañía, el Consejo de Estado, ha manifestado que, si bien estos hechos son causados por un tercero, surgen por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por las entidades, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado^[4]. Lo que quiere decir, que la probabilidad de exonerarse por causa extraña con esta posición se cercena.

Contrario a la posición del Consejo de Estado, no es posible señalar que las entidades estatales transportadoras de hidrocarburos, al haber instalado ese tipo de redes, hubiesen asumido el riesgo de que estas fuesen objeto de ataques por grupos subversivos. Es decir, no es un riesgo que haya sido lícita ni conscientemente creado por las compañías, pues estas deberían ser solo responsables por los riesgos derivados propios de su actividad, ya que la mera ejecución de la operación de estas infraestructuras no genera afectación diferente a la autorizada por las autoridades ambientales y la normatividad legal por tratarse de una actividad de Utilidad Pública.

Ahora bien, frente a la definición de “objetivo militar” el artículo 52 del Protocolo Adicional I (PAI) a los Convenios de Ginebra establece que “(…) son los que se limitan a aquellos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida”.

Sin embargo, los organismos internacionales dedicados al estudio y promoción del Derecho Internacional Humanitario – DIH-, como lo es la Cruz Roja Internacional, respaldados en los escritos de los doctrinantes en la materia, en los manuales militares de diferentes países y en la práctica estatal en conflictos armados después de la adopción de los Protocolos Adicionales de 1977, así como por el DIH consuetudinario, han indicado mediante su experiencia en los conflictos armados tanto internos como internacionales, que “los bienes que ofrecen una contribución puramente económica o financiera a una parte en conflicto siempre deben ser considerados como bienes civiles y, por lo tanto, están protegidos contra los ataques directos. Este sería el caso, por ejemplo, de las plantaciones de cultivos lícitos o de los oleoductos”^[5]. Señalando de igual manera que, al considerarlos como objetivos legítimos “se corre el riesgo de erosionar el principio de distinción entre bienes civiles y objetivos militares, al extender el concepto de objetivo militar más allá de su significado natural en el DIH”^[6].

Adicionalmente señala que “la palabra “definida” sugiere que la ventaja debe ser perceptible y concreta, y no solamente especulativa o hipotética”^[7] y que “el hecho de que contribuyan a la actividad económica de alguna de las partes no justifica su cambio de naturaleza de civil a militar”.^[8]

Aunado a lo anterior y en relación con la posición tendiente a que estas infraestructuras son un “bien representativo del Estado” se tiene que si bien, las redes de transporte de hidrocarburos pueden ser tomadas como blancos de ataques por parte de grupos delincuenciales al margen de la ley como modo de presión al gobierno, no todos los objetos claramente identificables como Estado pueden ser considerados como factores generadores del riesgo; pues la jurisprudencia ha indicado que, según las normas de Derecho Internacional Humanitario -DIH-, solo aquellos “que revisten carácter militar”.

Al respecto, el inciso segundo del artículo 52 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra indica que, “(…) Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares (…)”

A su vez, el artículo 56 ibidem, establece;

“(…)

Artículo 56 - Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas  

1. Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber, las presas, los diques y las centrales nucleares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil. Los otros objetivos militares ubicados en esas obras o instalaciones, o en sus proximidades, no serán objeto de ataques cuando tales ataques puedan producir la liberación de fuerzas peligrosas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil.”.

Sumado a lo anterior, es del caso traer a colación el salvamento de voto del magistrado Alier Eduardo Hernández Enríquez de la sentencia proferida por la sección tercera del Consejo de Estado el 11 de diciembre de 2013, en el que se aparta de los argumentos y considera que las entidades demandadas entre las que se encuentra una estatal petrolera debieron ser exoneradas de responsabilidad, dado que los oleoductos son protegidos implícitamente por el DIH, entre otras cosas por lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior, es claro, en mi opinión, que los oleoductos, como instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, son bienes expresamente protegidos por el DIH. Por esta razón, no puede considerarse, en ningún caso, que un ataque perpetrado contra ellos por la guerrilla constituye la concreción de un riesgo válidamente asumido por el Estado en el marco del conflicto armado y, por lo tanto, que su ocurrencia permita atribuirle a éste responsabilidad por los daños causados”. (Subraya y Negrilla fuera de texto).

Visto lo anterior, resulta incorrecta, según mi criterio, la argumentación contenida en el fallo del que me aparto, en el sentido de que, para imputar el daño al Estado a título de riesgo resultaba suficiente que la subversión hubiera identificado al Oleoducto Trasandino como "un objetivo de ataque en su lucha contra las políticas gubernamentales". En efecto, con fundamento en ella podría declararse la responsabilidad de la Nación en todos los casos en los que se produjera un ataque contra un bien estatal cualquiera, al margen de que el mismo no contribuyera, en modo alguno, a la acción militar, o de que su ataque no generara para el enemigo una ventaja militar. En otras palabras, la imputación al Estado de los daños causados por actos violentos perpetrados por la guerrilla podría establecerse aun en los eventos en que éstos resultaran ilegítimos y, por lo tanto, válidamente imprevisibles para aquél, a la luz de las normas que regulan los conflictos armados internos. El riesgo, en estas condiciones, dejaría de tener concreción, y podría considerarse creado por el Estado por el solo hecho de existir, lo cual, sin duda, excede con creces la configuración que la jurisprudencia ha hecho del régimen de riesgo excepcional. (Subrayado fuera de texto).

(…)”.

Por lo anterior se concluye, que el subtítulo de imputación de riesgo conflicto nace del conflicto armado por el que atraviesa Colombia, cuyos principales actores son el Estado colombiano, las guerrillas y los grupos paramilitares, siendo la población civil y las entidades estatales petroleras víctimas del conflicto armado, por cuanto sufre los efectos de los ataques ocasionados por estos grupos al margen de la ley, razón por la cual, el Estado debe asumir una posición especial de garante que lo obliga a brindar a través de la fuerza pública^[9] una verdadera defensa a la población civil y a la infraestructura nacional y por ende adoptar todas las medidas necesarias para evitar o mitigar situaciones de peligro y es por esto que se discute que la obligación de seguridad y protección del país es constitucionalmente de las fuerzas militares y no de las compañías transportadoras de hidrocarburos.

Finalmente y teniendo en cuenta que el Derecho Internacional Humanitario -DHI- protege este tipo de bienes, claro es que, por el hecho de que exista un conflicto armado en Colombia, no es posible atribuir responsabilidad alguna a las entidades estatales, dedicadas al sector de hidrocarburos por daños ocasionados como consecuencia de atentados terroristas perpetrados por grupos al margen de la ley en contra de las infraestructuras, pues contrario sensu a lo manifestado por el alto tribunal de lo contencioso, que indica que las infraestructuras de hidrocarburos son objetivos militares, la realidad y los organismos internacionales como el Comité Internacional de la Cruz Roja- CICR - han precisado que los bienes que ofrecen una contribución puramente económica - como es el caso de los oleoductos, no son objetivos militares, siendo protegidos por el DIH. En consecuencia, el hecho dañoso (atentados), no es causado por las compañías sino por el actuar ilícito de terceros, lo que configura el eximente de responsabilidad denominado hecho de un tercero, el cual reviste la característica de causa extraña, es decir, estos actos le son imprevisibles e irresistibles a las compañías.

1. Abogados de Arce Rojas Consultores www.arcerojas.com ↑

2. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 29 de octubre de 2012, rad. 25000-23-26-000-1993-08632-01(18472), C.P. Danilo Rojas Betancourt. ↑

3. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de junio de 2017, rad. 250002326000199500595-01, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. ↑

4. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, exp. 11.585, C.P. Alier Eduardo Hernández ↑

5. Comité Internacional de la Cruz Roja: https://www.icrc.org/es/document/colombia-los-bienes-que-generan-ingresos-para-los-conflictos-armados-y-el-dih ↑

6. Ibidem ↑

7. Ibidem ↑

8. Ibidem ↑

9. El inciso segundo del artículo segundo de la Constitución Política de Colombia, prevé que, “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, es decir, la razón de ser de las autoridades públicas, particularmente de la Policía y del Ejército es garantizar la defensa de los residentes del territorio colombiano, por lo que el Estado debe utilizar todos los mecanismos necesarios para lograr la defensa de las personas y la vigilancia de las instalaciones.

   A su vez el artículo 217 ibidem señala:

   ARTÍCULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

   (…)

   Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. ↑