Consulta previa digital transgrede este derecho fundamental

Por. David Arce Rojas[1]

 

El pasado 26 de junio en un foro sobre “la consulta previa  en épocas del Covid 19” citado por la Universidad Externado de Colombia, se debatió si este derecho fundamental de las minorías étnicas era trasgredido por los proyectos, públicos  o  privados, por el gobierno o por las mismas comunidades al no permitir una participación digital.

 

Con estos avances de la tecnología donde se habla de democracia y justicia digital, de participación  virtual, figuras e instituciones aupadas por la pandemia, se debatieron las decisiones recientes de la justicia de declarar nulo un proceso de consulta para la fumigación del cultivo de coca con glifosato en alguna región del sur del país, por que no se le estaba proveyendo conectividad y medios digitales a todos los miembros de una comunidad étnica. Nos enfrentamos, entonces, a un debate sobre los derechos fundamentales con muchas preguntas por los asistentes e intervinientes.

 

¿Qué es la consulta previa? ¿Cuáles son sus principios rectores?   ¿Cuál es la institucionalidad vigente? ¿Se requiere la certificación de la existencia de comunidades?  ¿Quiénes son las partes o los intervinientes en ella? ¿Cuál es su normatividad? ¿qué se entiende por territorio?  ¿Las tierras colectivas, resguardos indígenas o comunes pueden ser gravadas por servidumbres de utilidad pública?

 

Pues bien, aunque en el debate dejé plasmada mi posición frente a muchas de estas dudas, en este escrito trataré de absolverlas. La  Consulta Previa es un derecho fundamental del pueblo reconocido como minoría étnica por las Naciones Unidas mediante el Convenio de la  Organización Internacional Trabajo (OIT)169 de 1989 e incorporado en la legislación nacional por la Ley 21 de 1991 que aplica a los grupos étnicos, así mismo se considera un diálogo intercultural que busca garantizar la participación real, oportuna y efectiva de los grupos étnicos en la toma de decisiones de proyectos, obras o actividades que los afecten, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural.

 

En otras palabras, es la unión de saberes de dos culturas, la de la comunidad étnica que habita y conoce el territorio y la de la comunidad de los proyectos que desarrollará una obra o actividad, con el fin de identificar los impactos, positivos o negativos, que podría ocasionar la obra o actividad en ese territorio habitado por sujetos de protección especial por parte del Estado y conjuntamente identificar las medidas de mitigación de estos impactos ambientales, culturales, económicos, sociales y políticos.

 

Esta unión de saberes se debe orientar con los principios recogidos en la sentencia de unificación número  SU 039 de 1997 de la Corte Constitucional: (i) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explotar los recursos naturales en su territorio. (ii) Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede afectarlos social, ambiental, cultural, económica y políticamente. (iii) Que la comunidad y sus representantes libremente y sin interferencias puedan analizar y valorar las ventajas y desventajas del proyecto; garantizándosele que sean escuchadas sus inquietudes y pretensiones respecto del proyecto, buscando que la decisión que se tome en lo posible sea acordada o concertada y que finalmente la decisión de la autoridad, este desprovista de arbitrariedad y autoritarismo, es decir sea objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana; (iv) Establecer procedimientos para consultar a los grupos étnicos (art.6 Convenio 169 OIT); (v) Realizar las consultas mediante procedimientos apropiados, (art.6 Convenio 169 OIT); (vi) Realizar las consultas con instituciones representativas de los grupos étnicos (art.6 Convenio 169 OIT); (vii) Considerar como criterios fundamentales para la ejecución de los proyectos o programas, los resultados de los estudios que se realicen con la participación de los grupos étnicos (art.7 Convenio 169 OIT); (viii) Fijar criterios, los términos y las condiciones en que las comunidades podrán participar en la evaluación de los efectos que ocasione el proyecto. (art.7 Convenio 169 OIT); (ix) Garantizar cuando sea posible la participación de los grupos étnicos en los beneficios que reporten las actividades de desarrollo que se realicen en su territorio (art.15 Convenio 169 OIT); (x) Garantizar la indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades (art.15)

 

Este debate ontológico que estudia al ser en su relación transcendental con sus componentes primarios como son sus congéneres y el territorio que habita, entendiendo los tres elementos  del Territorio, sujeto, límite y objeto. El primero hace referencia a la personalidad misma del Estado; desde el punto de vista, sin territorio no es posible la expresión de voluntad del Estado. El segundo consiste en el ámbito espacial para el ejercicio de la soberanía, y, por lo tanto, para la denominada territorialidad de la ley. Y el tercero atañe al dominio eminente, vale decir a las prerrogativas que tiene el Estado sobre el territorio y los bienes públicos que de él forman parte. Todos estos principios arropados por la buena fe para gestionar el consentimiento libre e informado.

 

El Estado, como único responsable de proteger los derechos humanos, es el obligado a liderar este proceso; es el actor principal  y debe citar las consultas regladas en cumplimiento  de su deber de garantizar el ejercicio del derecho fundamental de los sujetos protegidos, como de los  usuarios de este procedimiento. Razón por la cual  se ha creado una institucionalidad que inicia  con  la constitución del 1991, pasando por la ley 21 del mismo año, las circulares presidenciales de 2010 y 2013 y terminando con la reciente creación de la Autoridad Nacional  de Consulta Previa, Decreto 2353 de 2019. Esta última traslada la obligación económica del Estado de sufragar los costos de las consultas al usuario de los licenciamientos ambientales  y cambia los certificados de presencia de comunidades étnicas por una resolución que define si es procedente o no adelantar la participación reglada de las comunidades en estas audiencias.

 

Entonces, los principales protagonistas del proceso son el Estado, liderado por Autoridad Nacional  de Consulta Previa, las entidades de gobierno de carácter nacional, regional o local, con competencia para atender al proceso. En el caso de minorías étnicas  los representantes de las entidades, programas o instancias estatales competentes de control. Las agencias nacionales involucradas con los proyectos como la ANI, ANH, ANM, Ministerios entre otras. Las Autoridades ambientales: con su  personal capacitado para evaluación y seguimiento del plan de manejo Ambiental. Las autoridades locales del departamento y municipio del área de influencia del proyecto para acompañamiento y seguimiento. Autoridades  amparadas por el ministerio público, la procuraduría general de la nación, la defensoría del pueblo, la personería municipal. Y a nivel de acompañamiento: autoridades, comunidades y organizaciones afrocolombianas o indígenas. El otro jugador es el ejecutor del proyecto obra o actividad, sus representantes legales o delegados. Y el tercer  protagonista, las comunidades, con sus representantes legales de los consejos comunitarios o  de los resguardos, cabildos o parcialidades reconocidos por el Ministerio del Interior.

 

El proceso en sí es bastante simple, consta de las siguientes etapas. Etapa I o Previa, es la fase preparatoria, de coordinación institucional y comunitaria, de planeación, diseño y metodología de la consulta; en esta etapa se define la ruta metodológica. Etapa II comprende el proceso de la consulta propiamente dicho, que integra las fases de acercamiento, de información previa, de planeación, de elaboración y complementación de estudios, de reflexión interna de las comunidades, de análisis de impactos y concertación de medidas de manejo y mitigación, de protocolización de la consulta. Etapa III de seguimiento y evaluación, mediante la sistematización del proceso; y Etapa IV de cierre al terminar el contrato de concesión (minero, petrolero, vial o de cualquier naturaleza) se entrega la consulta a la Agencia del Estado encargada de la actividad pública, para que ella lo continúe directamente o por medio de contrato.

 

Es muy importante que en los procesos de consulta se debata el impacto que ocasiona la obra o la actividad en el título colectivo de la propiedad, que para el caso de las comunidades negras se pacta con el consejo comunitario, según la ley 70 de 1993, y con los resguardos indígenas con  las autoridades tradicionales reconocidas, según el decreto 2164 de 1995. De tal manera que el aparte del acta de protocolización de la consulta es llevado a la notaría y se protocoliza, y esta escritura pública es la que se anota en el folio de matrícula inmobiliaria del título  colectivo con la servidumbre de utilidad pública de la obra o actividad.

 

Entendido este derecho fundamental de las minorías étnicas, y que el responsable de protegerlo y por ende de guardar la garantía de este, es el Estado. El, aplicando el principio orientador de “realizar las consultas mediante procedimientos apropiados” al tenor del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, debe ofrecer las herramientas apropiadas acorde con las condiciones o las necesidades de alguien o de algo. La pandemia no obliga a entregar computadores, tabletas, o teléfonos celulares para garantizar la consulta previa digital porque  existen muchos medios alternos y complementarios como la radio, la televisión, volantes y otros medios de comunicación, que permiten informar libre, plenamente y de buena fe.

 

¡¡¡Consulta previa digital si, pero no indispensable !!!, bienvenidos todos los medios alternos “apropiados”. 

 

Julio 8, 2020

David Arce Rojas

Presidente de Arce Rojas Consultores

 

 

[1] Presidente de ArceRojas Consultores y Cía. S.A.S. www.arcerojas.com 

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